6.1 Volgens het hof voldoet TPC aan het representativiteitsvereiste. Daartoe overweegt het hof als volgt (rov. 4.21): (i) Het representativiteitsvereiste geeft geen getalsmatig criterium. Uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt dat daarvan bewust is afgezien. (ii) Uit de omstandigheid dat niet alleen verenigingen maar ook stichtingen, die geen leden hebben, als eiser kunnen optreden, volgt dat de wetgever het kennelijk niet zonder meer noodzakelijk heeft geacht dat vastgesteld kan worden wie precies de achterban van de eiser vormt. (iii) Het is niet nodig dat aannemelijk wordt gemaakt dat de gehele (nader nauw te omschrijven) groep die gebaat kan zijn door de actie van TPC, deze actie thans wenst of steunt. (iv) Het is noodzakelijk, maar tevens voldoende dat een achterban bestaat, dat wil zeggen dat een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot die (nauw te omschrijven) groep achter deze actie van TPC staat. (v) Hiervoor is relevant dat maatschappelijke organisaties zoals de Consumentenbond en diverse stichtingen (bijvoorbeeld Stichting Privacy First, Internet Society Nederland, Datavakbond, Stichting Databescherming Nederland, Freedom Internet, stichting Massaschade en Consument) steun voor deze collectieve actie hebben uitgesproken. Daaruit blijkt dat de gebeurtenissen – wellicht na enige bewustwording – in de Nederlandse maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren en dat organisaties met een track record die TPC niet heeft, onderschrijven dat (deze) actie ten behoeve van die internetgebruikers moet worden gevoerd. (vi) De likes die op de webpagina van TPC zijn gegeven, geven aan dat een weliswaar niet zeer groot, maar toch behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met deze actie. Inmiddels is de inrichting van de website zodanig dat duidelijk is tegen wie deze actie zich richt en waarover deze gaat. 6.2 Het hof voegt hier nog aan toe dat zelfs als de overgelegde rapporten van Kroll met enquêtes van Motivaction – waartegen Oracle en Salesforce bezwaren hebben geuit en waarop gelet op de processuele gang van zaken, de vraagstellingen en de methodologie inderdaad wel wat valt af te dingen – buiten beschouwing worden gelaten, het vorenstaande naar het oordeel van het hof voldoende is. 6.3 Zowel Oracle (onderdeel 2) als Salesforce (onderdeel 2) hebben cassatieklachten tegen deze overwegingen gericht. 6.4 Ter bespreking van deze klachten is het volgende van belang. Pre-WAMCA: waarborgvereiste 6.5 Vóór de invoering van de WAMCA bepaalde art. 3:305a lid 2 (oud) BW dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk was, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Dit algemene waarborgvereiste was per 1 juli 2013 toegevoegd aan art. 3:305a lid 2 (oud) BW. Achtergrond voor het opnemen van dit vereiste was de destijds door de wetgever gesignaleerde sterke opkomst van ad hoc opgerichte claimstichtingen. Het waarborgvereiste bood de rechter een handvat om kritisch te oordelen over de ontvankelijkheid in een collectieve actie indien hij twijfelde aan de motieven voor het instellen van de actie. Daarmee werd voorkomen dat claimstichtingen het collectief actierecht zouden gebruiken om hun eigen commercieel gedreven motieven na te streven, aldus de parlementaire geschiedenis. 6.6 Bij de beoordeling of voldaan is aan het waarborgvereiste diende de rechter te onderzoeken (i) in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hadden bij de collectieve actie indien het gevorderde werd toegewezen en (ii) in hoeverre erop vertrouwd mocht worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om de procedure te voeren. In de memorie van toelichting werden een aantal factoren genoemd die bij de beantwoording van deze vragen een rol konden spelen (zie daarover nader onder 9.13). Wel is reeds hier te noemen dat in het kader van de vraag of de organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt, in de parlementaire geschiedenis is te lezen dat bij een ad hoc opgerichte stichting van belang kan zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. Overigens is de eis van ‘voldoende kennis en vaardigheden’ thans verankerd in de in art. 3:305a lid 2 en lid 3 BW opgenomen vereisten op het aspect van governance, financiering en transparantie. Hierop zal nader worden ingegaan in hoofdstuk 9 van deze conclusie. 6.7 Ook factoren die betrekking hebben op de representativiteit van de belangenorganisatie konden een rol spelen bij de vraag of voldaan is aan het waarborgvereiste (“een materiële beoordeling van de motieven van de rechtspersoon”). Het aantal benadeelden dat is aangesloten bij een belangenorganisatie vormt een belangrijke aanwijzing dat is voldaan aan het waarborgvereiste, maar moet niet altijd doorslaggevend zijn, aldus de memorie van toelichting. Niet ondenkbaar is immers dat een louter door eigen commerciële doelstellingen gedreven belangenorganisatie door agressieve werving in staat is geweest een aanzienlijke achterban te verwerven, terwijl het andersom niet zo is dat een organisatie met een geringe achterban daardoor per definitie niet aan het waarborgvereiste zou voldoen. 6.8 In lijn met deze uitgangspunten komt in de onder art. 3:305a (oud) BW gewezen rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking dat deze bepaling geen zelfstandig representativiteitsvereiste stelde. Representativiteitseis in de WCAM 6.9 In de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM), die is ingevoerd in 2005, is wel een representativiteitseis ingevoerd (art. 7:907 lid 3 sub f BW). Deze eis is ingevoerd vanwege “een voor benadeelden zo vergaand rechtsgevolg als een binding aan een overeenkomst over afwikkeling van hen toekomende schadeclaims”. 6.10 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bewust is afgezien van een vastomlijnde invulling van het representativiteitsvereiste. Bij de vraag of voldaan is aan het representativiteitsvereiste kunnen verschillende gegevens, al dan niet in combinatie met elkaar, van belang zijn: “De representativiteit van een organisatie kan uit verschillende gegevens worden afgeleid, en het verdient daarbij geen aanbeveling één of meer gegevens doorslaggevend te achten. Een vastomlijnde invulling van dit vereiste is dan ook niet goed te geven, omdat dit tekort zou doen aan andere gegevens die er ook op kunnen wijzen dat een organisatie representatief is. Verschillende gegevens kunnen immers – al dan niet in combinatie met elkaar – van belang zijn. De representativiteit van de organisatie kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit de overige werkzaamheden die de organisatie verricht heeft om zich voor de belangen van de benadeelden in te zetten, of uit het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid van de organisatie, danwel uit de vraag in hoeverre de benadeelden zelf de organisatie als representatief aanvaarden. Ook kan de representativiteit afgeleid worden uit het gegeven dat de organisatie ter zake van de schadeveroorzakende gebeurtenis(sen) niet alleen ten opzichte van de schadeveroorzaker(s), maar bijvoorbeeld ook ten opzichte van de overheid als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een belangrijke aanwijzing zijn.” 6.11 Representativiteit is dus een open begrip, dat aan de hand van verschillende gegevens kan worden ingevuld. Te denken is aan de feitelijke werkzaamheden van de organisatie, het aantal benadeelden dat is aangesloten, de mate waarin de benadeelden de organisatie zelf als representatief aanvaarden, het optreden van de organisatie als gesprekspartner of spreekbuis in de media. 6.12 De Hoge Raad heeft, als ik het goed zie, nog geen overwegingen gewijd aan de interpretatie van art. 7:907 lid 3 sub f BW. In de feitenrechtspraak is wel veelvuldig uitleg gegeven aan de bepaling. Uit die uitspraken komt naar voren, in lijn met de parlementaire geschiedenis, dat representativiteit uit verschillende gegevens kan worden afgeleid, al dan niet in combinatie met elkaar. Het begrip representativiteit laat zich dus niet vast omlijnen. Representativiteitseis in de WAMCA 6.13 Ook in art. 3:305a lid 2 BW is het representativiteitsvereiste verankerd. De eis geeft invulling aan de in lid 1 neergelegde voorwaarde dat de belangen die de belangenorganisatie behartigt voldoende zijn gewaarborgd. Zie de tekst van de bepaling: Art. 305a BW 1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd (…) 2. De belangen van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, zijn voldoende gewaarborgd, wanneer de rechtspersoon als bedoeld in lid 1, voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. (…) 6.14 De representativiteitseis is onderdeel van de aanscherping van de ontvankelijkheidseisen die met de WAMCA heeft plaatsgevonden (zie ook onder 4.6). Het doel van de representativiteitseis is om de belangen van belanghebbenden beter te waarborgen, mede tegen de achtergrond van de mogelijkheid dat onder de WAMCA schadevergoeding kan worden gevorderd, zo blijkt uit de memorie van toelichting: “Net als bij een collectieve actie kan een collectieve schadevergoedingsactie worden ingesteld door een representatieve belangenorganisatie, die al dan niet voor de desbetreffende collectieve schadevergoedingsactie is opgericht (ad hoc-organisatie). Het wetsvoorstel bevat aangescherpte ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties die een collectieve (schadevergoedings-)vordering instellen. (…) In de strengere eisen met betrekking tot de toegang tot de collectieve procedure ligt ook een belangrijke garantie besloten ter voorkoming van uitwassen.” 6.15 Het representativiteitsvereiste strekt dus vooral ter bescherming van de belangen van belanghebbenden, en moet fungeren als garantie dat daadwerkelijk voor hun belangen wordt opgekomen. 6.16 In het aanvankelijke wetsvoorstel gold een uitzondering voor collectieve acties waarin art. 3:305a lid 6 BW van toepassing was (met name: collectieve acties met een ideëel doel). Daarvoor zou de representativiteitseis niet gelden. Tijdens het wetgevingsproces is echter het amendement Van Gent c.s. aangenomen, waarmee het representativiteitsvereiste ook voor deze collectieve acties is gaan gelden. 6.17 De representativiteitseis in de WAMCA is als volgt toegelicht: “Naast de kwaliteit van de belangenorganisatie, is eveneens van belang in hoeverre deze organisatie, gelet op haar achterban, als opkomend voor de groep gedupeerden kan worden gezien. Het gaat dan om de mate waarin een belangenorganisatie als representatief voor deze groep gedupeerden kan worden gezien. Indicaties hiervoor zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding. Voor elke collectieve vordering zal de belangenorganisatie dus duidelijk moeten maken voor wie zij opkomt. Dit betekent niet dat een lijst met namen en andere gegevens van de achterban hoeft te worden overgelegd. Voldoende is dat de belangenorganisatie nauwkeurig omschrijft voor welke groep van personen zij opkomt, bijvoorbeeld «alle consumenten die op datum X bij bedrijf Y product Z hebben gekocht» of «alle personen die wonen op plek X en schade hebben geleden door de brand die plaatsvond op datum Y bij bedrijf Z». Met de omschrijving van de groep van personen voor wie wordt opgekomen is alleen voldaan aan het vereiste dat duidelijk moet zijn voor wie een belangenorganisatie opkomt. Over de vraag of alle personen behorend tot de achterban daadwerkelijk schade hebben geleden, of er aansprakelijkheid bestaat voor deze schade en of voldaan is aan het vereiste van causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade, is daarmee nog niets gezegd. Dit moet in de procedure worden vastgesteld. De eerste zin van lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om te toetsen of een belangenorganisatie voldoende representatief is, gelet op de achterban en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Deze eis voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. Niet iedere willekeurige organisatie kan zich opwerpen als verdediger van de belangen van gedupeerden. Op voorhand moet duidelijk zijn dat zij kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen bepaald worden in relatie tot het totaal aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden of door middel van het aantal gedupeerden dat zich actief voor de vordering heeft aangemeld. (…)” 6.18 Deze passage laat zich als volgt samenvatten: - Bij representativiteit gaat het om de mate waarin een belangenorganisatie, gelet op haar achterban, als representatief voor de groep gedupeerden kan worden gezien. - Indicaties hiervoor zijn het aantal aangesloten gedupeerden en de omvang van hun vorderingen ten opzichte van het totaal aantal gedupeerden van een massagebeurtenis en de door hen gevorderde schadevergoeding. - Een belangenorganisatie zal duidelijk moeten maken voor wie zij opkomt. Dit betekent niet dat een lijst met namen en andere gegevens van de achterban hoeft te worden overgelegd. - De representativiteitseis voorkomt dat een stichting of vereniging een rechtsvordering kan instellen zonder de vereiste ondersteuning van een achterban. - Duidelijk moet zijn dat de belangenorganisatie kwantitatief gezien voor een voldoende groot deel van de groep getroffen gedupeerden opkomt. - Wat genoeg is, verschilt per geval en kan alleen bepaald worden in relatie tot het totaal aantal gedupeerden. Dit kan bijvoorbeeld worden getoetst op basis van de bij een vereniging aangesloten leden. 6.19 In latere parlementaire stukken heeft de minister herhaald dat steun voor de collectieve actie in de vorm van een achterban vereist is. Representativiteit in de rechtspraak van de Hoge Raad 6.20 Er zijn al enkele uitspraken van de Hoge Raad waarin het onder de WAMCA nieuw ingevoerde representativiteitsvereiste aan de orde is gekomen. 6.21 In de procedure SMMT/Warner, waarin SMMT verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten omdat zij overwoog een vordering in te stellen tegen Warner wegens, kort gezegd, machtsmisbruik in de muziekbranche, heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof dat SMMT op wezenlijke onderdelen niet voldoet aan de vereisten van art. 3:305a BW, in stand gelaten. Het hof overwoog dat niet is gebleken dat SMMT enige feitelijke activiteit ontplooit ter realisering van haar statutaire doel; dat SMMT evenmin inzichtelijk heeft gemaakt dat zij daadwerkelijk beschikt over een achterban die belang heeft bij de beantwoording van de rechtsvraag die SMMT met een collectieve actie aan de rechter wenst voor te leggen en dat bij afwezigheid van nadere gegevens over de achterban niet te toetsen valt of een voldoende gehalte aan gelijksoortige belangen voorhanden is om een collectieve actie ontvankelijk te doen zijn, in die zin dat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Volgens de Hoge Raad getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting (rov. 3.1.5). 6.22 In de zaak Milieudefensie/Shell heeft de Hoge Raad, in de context van de beoordeling van een vordering die strekte tot voeging van een partij aan de zijde van Shell (namelijk de Stichting Milieu & Mens, M&M), een kader gegeven voor de toetsing aan het representativiteitsvereiste van art. 3:305a BW: “3.3 (…) Indien een partij die zich aan de zijde van de oorspronkelijk gedaagde wenst te voegen dat doet als belangenorganisatie, hoeft bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering tot voeging niet te worden onderzocht of zij aan alle eisen van art. 3:305a BW voldoet. Zij stelt dan immers niet zelf een rechtsvordering in als in die bepaling bedoeld. (…) De omstandigheid dat het gaat om een belangenorganisatie kleurt wel het op grond van art. 217 Rv vereiste belang bij voeging. Beoordeeld dient dan ook te worden of de verzochte voeging inderdaad strekt tot bescherming van de gelijksoortige belangen die de belangenorganisatie ingevolge haar statuten beoogt te behartigen en of zij de groep van personen om wier belangen het gaat, in voldoende mate representeert. Welke eisen aan de representativiteit dienen te worden gesteld, hangt af van de omstandigheden van het geval. 3.4.1 M&M stelt op te komen voor de belangen en rechten van Nederlandse burgers in verband met energie. Het door M&M gestelde belang strookt met haar statutaire doelstelling. M&M stelt zich volgens haar statuten immers onder meer ten doel “de belangen en rechten van Nederlandse burgers in verband met energie, in brede zin (inclusief democratie, economie, omgeving, klimaat en gezondheid), te beschermen, behartigen en vertegenwoordigen, daaronder begrepen het in rechte vertegenwoordigen van die belangen en rechten (…)” (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)). Dit ideële doel strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (vgl. art. 3:305a lid 1 BW). 3.4.2 M&M heeft uiteengezet dat zij uitvoering geeft aan de hiervoor in 3.4.1 weergegeven doelomschrijving door informatie-uitwisseling op haar website, debat via sociale media en andere mediakanalen, brainstormsessies onder experts en deelname aan en organisatie van symposia en andere vormen van democratisch debat. Ook organiseert M&M naar eigen zeggen regelmatig bijeenkomsten voor steunbetuigers en andere belangstellenden, en heeft zij tijdens haar nog korte bestaan vele steunbetuigingen, donaties en blijken van sympathie ontvangen. M&M heeft daarmee, ook in het licht van hetgeen Milieudefensie c.s. daartegen hebben aangevoerd, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij – als recent opgerichte ideële belangenorganisatie – een achterban heeft voor wiens belangen zij opkomt.” 6.23 Uit deze overwegingen kan in de eerste plaats worden afgeleid dat het erom gaat of de belangenorganisatie de groep van personen om wier belangen het gaat, in voldoende mate representeert. Belangrijk is verder, in de tweede plaats, dat de Hoge Raad oordeelt dat welke eisen aan de representativiteit dienen te worden gesteld, afhangt van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad geeft dus geen vastomlijnd criterium voor de toetsing van de representativiteit. In de derde plaats is geoordeeld dat uiteenlopende omstandigheden voldoende aannemelijk kunnen maken dat een belangenorganisatie opkomt voor de belangen van haar achterban, en daarmee voldoet aan het representativiteitsvereiste. Ook voor de beantwoording van de vraag op welke wijze aannemelijk gemaakt moet worden dat voldaan is aan het representativiteitsvereiste, geeft de Hoge Raad dus een open norm. Tot slot benadrukt de Hoge Raad hier het daadwerkelijk bestaan van een achterban. 6.24 Hieruit volgt dat er niet één allesbepalend criterium is om te beoordelen of voldaan is aan het representativiteitsvereiste. Het gaat om een gevalsbeoordeling, waarbij alle omstandigheden van het geval betrokken kunnen worden. 6.25 Ook blijkt uit het door de Hoge Raad gegeven toetsingskader dat er geen keuze wordt gemaakt tussen een kwantitatieve of kwalitatieve invulling van representativiteit (zie daarover hierna onder 6.29 e.v.). Het is aannemelijk dat het van de omstandigheden van het geval afhangt of er meer nadruk moet worden gelegd op kwalitatieve elementen of op kwantitatieve elementen. 6.26 Duidelijk is dat het door de Hoge Raad geformuleerde beoordelingskader veel ruimte geeft aan de feitenrechter. De feitenrechter dient aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval te beoordelen of voldaan is aan het representativiteitsvereiste. 6.27 Overigens stond in de zaak Milieudefensie/Shell niet ter discussie dat M&M met haar incidentele conclusie tot voeging een ideëel doel nastreeft in de zin van art. 3:305a lid 6 BW. De overwegingen van de Hoge Raad zijn echter algemeen geformuleerd en niet toegespitst op ‘lid 6-acties’. 6.28 Volledigheidshalve is nog op te merken dat de Hoge Raad in Milieudefensie/Shell niet heeft getoetst of M&M aan álle ontvankelijkheidsvereisten van art. 305a BW voldoet; het ging slechts om de vraag of M&M voldeed aan het representativiteitsvereiste (zie rov. 3.3). Kwantitatieve benadering versus kwalitatieve benadering 6.29 Eén van de discussiepunten in de praktijk is of het representativiteitsvereiste kwantitatief of kwalitatief moet worden ingevuld. 6.30 Volgens het al eerder genoemde Evaluatierapport is duidelijk dat in collectieve acties, anders dan lid 6-acties, de feitenrechter kijkt naar de omvang van de achterban van de organisaties gerelateerd aan de totale omvang van de groep benadeelden, soms in combinatie met het al dan niet bestaan van steun van andere organisaties. Ook is duidelijk volgens het Evaluatierapport dat aan de omvang van de achterban in het algemeen geen hoge eisen worden gesteld. Dit neemt evenwel niet weg dat belangenorganisaties in verschillende uitspraken niet-ontvankelijk zijn verklaard omdat niet voldoende was komen vast te staan dat de belangenorganisaties over een toereikende achterban beschikten. 6.31 Volgens het Evaluatierapport is onduidelijk wanneer een rechter een kwantitatieve toets dan wel een kwalitatieve toets toepast, wanneer sprake is van voldoende representativiteit op kwantitatieve gronden, en hoe de rechter de representativiteitstoets invult. In het Evaluatierapport is verder nog het volgende te lezen: “Als in een reguliere actie het representativiteitsvereiste kwantitatief wordt ingevuld, dan is onduidelijk wanneer daaraan is voldaan. Dit resulteert, volgens professionals, in een praktijk waarin risicoavers wordt gehandeld en 305a-organisaties fors tijd en geld investeren in bookbuilding. Tegelijkertijd blijkt uit het vragenlijstonderzoek dat een aantal respondenten juist voorstander is van een intensieve toets van het representativiteitsvereiste in collectieve schadevergoedingsacties, opdat – kort gezegd – vercommercialisering van de collectieve actie voorkomen wordt.” 6.32 Een kwantitatieve invulling van het representativiteitsvereiste draagt dus het risico in zich dat deze ontvankelijkheidseis té zwaar wordt, waardoor er (te) veel werk moet worden gemaakt om aan die eis te voldoen. 6.33 Het Evaluatierapport doet tegen deze achtergrond de volgende aanbeveling: “• Verdere duidelijkheid is gewenst over de interpretatie van de representativiteitseis in reguliere acties en in lid-6-acties.” 6.34 In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat het representativiteitsvereiste verlangt dat er steun is voor de collectieve actie van een voldoende aantal beweerdelijke benadeelden. Verder komt daaruit naar voren dat het moeilijk is om een concreet percentage of aantal te noemen. Gesignaleerd is dat het eisen van een grote achterban op gespannen voet kan staan met het feit dat onder de WAMCA in beginsel een opt-out-systeem geldt op basis waarvan belanghebbenden zich juist niet hoeven te melden. Daarnaast stellen verschillende auteurs zich op het standpunt dat wat ‘voldoende steun’ inhoudt, afhangt van de omstandigheden van het geval. Sommige auteurs menen dat de steun van andere (maatschappelijke) organisaties voor een collectieve actie op zich niet heel relevant is, omdat deze organisaties niet behoren tot de beweerdelijke benadeelden waarvoor de belangenorganisatie opkomt. Anderen zien die relevantie wel, met name als een bijkomende omstandigheid. 6.35 M.i. hangt het af van de omstandigheden van het geval wat bij de representativiteitstoets als een toereikende achterban kan worden beschouwd. Kwalitatieve aspecten kunnen in voorkomende gevallen compenseren voor een kleine achterban. In het algemeen geldt dat geen hoge eisen moeten worden gesteld aan de omvang van de achterban, omdat een andere opvatting niet goed te rijmen valt met het feit dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn. Bovendien zou er dan spanning kunnen ontstaan met het hoofddoel van de WAMCA: het bevorderen van een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade. Ook laat een te hoge drempel voor representativiteit zich niet goed rijmen met het opt-out-systeem van de WAMCA. Identificeren achterban 6.36 Een tweede discussiepunt is of, en zo ja, hoe moet worden beoordeeld of de personen die de collectieve actie steunen daadwerkelijk personen zijn die vallen binnen de groep belanghebbenden waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen. 6.37 De feitenrechtspraak gaat op dit punt vaak niet zo ver dat in de ontvankelijkheidsfase al inhoudelijk wordt gecontroleerd of personen die zich hebben aangemeld voor de collectieve actie van de belangenbehartiger daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen. Wel wordt regelmatig beoordeeld op welke wijze personen hun steun kenbaar hebben gemaakt, bijvoorbeeld door het aanmeldformulier dat belanghebbenden hebben ingevuld te onderzoeken. Daarmee wordt dan een inschatting gemaakt of personen die zich hebben aangemeld personen zijn uit de groep personen voor wie de belangenorganisatie opkomt. Het komt ook voor dat feitenrechters verlangen dat de belangenorganisatie een verklaring van een externe partij, zoals een accountant, overlegt die bevestigt dat de gestelde achterban daadwerkelijk bestaat. In een enkel geval is de toets vrij indringend. 6.38 De literatuur laat een wisselend beeld zien. Enerzijds zijn er auteurs die erop wijzen dat niet reeds in het ontvankelijkheidsfase ál te inhoudelijk omstandigheden van individuele belanghebbenden moeten worden getoetst. Anderzijds zijn er auteurs die in het algemeen een meer diepgravende controle van aanmeldingen van personen nodig lijken te achten. Tot slot zijn er ook auteurs die het identificeren van de achterban signaleren, maar niet echt stelling op dit punt nemen. 6.39 M.i. is terughoudendheid gepast en hoeft de rechter in het algemeen niet indringend te controleren of de personen die de actie steunen daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen. Ook op dit punt geldt dat een andere opvatting spanning kan opleveren met het hoofddoel van de WAMCA, om een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bieden. Ook laat een té indringende toetsing van de achterban zich niet goed rijmen met het opt-out-systeem van de WAMCA. Bespreking cassatieklachten over representativiteit Onderdeel 2.1 Oracle: representativiteit vereist meer dan “een niet te verwaarlozen aantal personen” 6.40 Oracle klaagt in de eerste plaats over het oordeel van het hof dat voor het voldoen aan het representativiteitsvereiste "voldoende [is] dat een achterban bestaat, dat wil zeggen een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot die (nauw te omschrijven) groep achter deze actie van TPC staat”. Het hof reduceert het representativiteitsvereiste hiermee ten onrechte tot een minimumdrempel (onderdeel 2.1). Volgens Oracle moet een belangenorganisatie, althans de belangenorganisatie in een niet-ideële actie als de onderhavige, in de eerste plaats een achterban hebben die ten opzichte van het totale aantal personen die (menen te) behoren tot de groep waarvoor de organisatie opkomt, een voldoende grote omvang heeft, waarbij het van de omstandigheden van het geval afhangt welke omvang volstaat. In de tweede plaats moet sprake zijn van een rechtens relevante achterban, dat wil zeggen een achterban die bestaat uit beweerde gedupeerden, die bovendien op juiste wijze over de aard en inzet van de procedure zijn voorgelicht. 6.41 Deze rechtsklacht slaagt niet. Het hof heeft aan de hand van een toetsing van alle relevante feiten en omstandigheden beoordeeld of TPC voldoet aan het representativiteitsvereiste (zie hiervoor onder 6.1, (i) t/m (v)). Er bestaat onvoldoende grond om in alle gevallen een kwantitatieve eis te stellen, in de door Oracle voorgestane zin. Het is voldoende dat er een achterban bestaat die de actie ondersteunt. Er geldt geen algemene eis aan de omvang van de achterban (zie onder 6.35). Onderdeel 2.2 Oracle: steun van andere organisaties in combinatie met de likes is onvoldoende 6.42 Volgens onderdeel 2.2 heeft het hof miskend dat steun van organisaties als door het hof genoemd slechts kan bijdragen aan het oordeel dat de belangenorganisatie voldoende representatief is, indien reeds is vastgesteld, althans aannemelijk is, dat een voldoende groot aantal beweerde gedupeerden de actie ondersteunt. Het hof miskent daarnaast dat het verzamelen van anonieme likes geen deugdelijke wijze is om aan te tonen, althans aannemelijk te achten, dat een voldoende groot aantal beweerde gedupeerden de actie ondersteunt. Bij een dergelijk systeem kan immers niet worden vastgesteld of de likes afkomstig zijn van beweerde gedupeerden, aldus Oracle. 6.43 Ook deze klacht slaagt niet. De vraag of een organisatie voldoende representatief is, hangt af van de omstandigheden van het geval, en uiteenlopende omstandigheden kunnen aannemelijk maken dat een belangenorganisatie opkomt voor de belangen van haar achterban en dat een achterban die de actie steunt inderdaad bestaat (zie onder 6.23-24). Deze benadering geldt ook voor de representativiteitseis in de WCAM (zie onder 6.10-6.11). Dit betekent dat bij de beoordeling of een organisatie voldoende representatief is, het ook een relevante omstandigheid kan zijn dat de belangenorganisatie de steun heeft van de door het hof genoemde maatschappelijke organisaties, namelijk de Consumentenbond en alle Nederlandse organisaties die opkomen voor privacybelangen. Dit is ook expliciet benoemd als relevante omstandigheid in het kader van het waarborgvereiste onder art. 3:305a (oud) BW (zie onder 6.6). Het hof mocht deze omstandigheid dus meewegen. In het algemeen mogen geen hoge eisen worden gesteld aan de omvang van de achterban van een belangenorganisatie (zie onder 6.35). Het hof heeft ook niet miskend dat het TPC zélf is die moet voldoen aan de representativiteitseis. 6.44 Hetzelfde geldt voor de anonieme likes. Nu uiteenlopende omstandigheden aannemelijk kunnen maken dat een belangenorganisatie op representatieve wijze opkomt voor de belangen van haar achterban en dat een achterban die de actie steunt inderdaad bestaat, kan in dat kader ook relevant zijn dat de organisatie likes heeft gekregen voor haar actie. Hierbij is nog op te merken dat het hof zijn oordeel niet alleen heeft gebaseerd op de likes, maar op een beoordeling van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij de likes slechts een van die omstandigheden vormt. 6.45 Voor zover betoogd wordt dat het hof de likes niet had mogen meewegen omdat ze anoniem zijn, geldt dat het representativiteitsvereiste in het algemeen niet vereist dat de rechter indringend moet controleren of de personen die de actie steunen daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor de belangenorganisatie stelt op te komen (zie onder 6.39). Reeds hierop stuit dit betoog af. Onderdeel 2.3 Oracle: uit de likes en de steun van maatschappelijke organisaties blijkt niet van voldoende steun van belanghebbenden 6.46 Het oordeel van het hof dat uit de steun van maatschappelijke organisaties, in combinatie met de likes, blijkt dat daadwerkelijk een voldoende aantal beweerdelijke benadeelden de actie steunt, is volgens onderdeel 2.3 ontoereikend gemotiveerd. Het oordeel van het hof gaat volgens het onderdeel ten onrechte uit van een ex nunc-toets (zie onderdeel 1). Ook bij een ex nunc-toets is het oordeel volgens het onderdeel echter ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering, zou niet te begrijpen zijn waarom de leden van de maatschappelijke organisaties behoren tot de groep van beweerde gedupeerden, laat staan waarom deze leden daadwerkelijk de actie van TPC ondersteunen. Oracle heeft voorts betwist dat uit de likes steun van beweerde gedupeerden blijkt, gelet op (a) de omstandigheid dat het overgrote deel van de likes behaald is op basis van de ‘oude’ website, die volgens Oracle onvoldoende inzicht gaf in de actie waaraan steun werd gegeven en die zich nog mede richtte op het buitenland, terwijl er op basis van de ‘nieuwe’ website maar zeer weinig likes zijn bijgekomen, en (b) de wijze waarop de website van TPC was ingericht, te weten dat de likes anoniem zijn. Zonder nadere motivering zou daarmee onbegrijpelijk zijn dat de likes aangeven dat een weliswaar niet zeer groot, maar toch behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met de actie van TPC. Hier komt bij dat zonder nadere motivering niet te begrijpen zou zijn waarom de steun van een niet zeer groot aantal natuurlijke personen voldoende is, afgezet tegen de grote omvang van de groep beweerde gedupeerden en hun beweerde schade(vergoedingsrecht). 6.47 Het onderdeel slaagt niet. 6.48 Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 1 van het cassatieberoep – ex nunc- of ex tunc-toets? – faalt het in het spoor daarvan (zie onder 5.13 e.v.). Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat de likes en steun van maatschappelijke organisaties laten zien dat TPC een toereikende achterban heeft, miskent het onderdeel dat deze twee omstandigheden wel degelijk relevante indicaties zijn van een toereikende achterban. Dat de likes anoniem zijn en de website aanvankelijk deze concrete actie en Salesforce en Oracle niet specifiek bij de like-knop noemde, doet daar niet aan af. Onderdeel 2.1 Salesforce: onjuist is dat een niet te verwaarlozen aantal personen uit de nauw omschreven groep volstaat als achterban en dat relevant is dat andere organisaties hun steun hebben uitgesproken 6.49 Volgens onderdeel 2.1 van het cassatieberoep van Salesforce heeft het hof ten eerste miskend dat art. 3:305a lid 2 aanhef BW vereist dat TPC zelf voldoende representatief is om een schadevordering in te stellen. Niet voldoende is dat er een groep in de samenleving bestaat die achter de actie van TPC staat, noch dat andere organisaties hun steun voor de actie van TPC hebben uitgesproken. Het gaat erom dat TPC zelf beschikt over de (actieve) steun van een achterban voor de vordering, hetgeen – nu TPC een ad hoc-organisatie is – bijvoorbeeld kan worden getoetst op basis van het aantal personen dat zich actief voor de vordering van TPC heeft aangemeld. Ten tweede zou het hof hebben miskend dat het voor het aannemen van representativiteit niet voldoende is dat de achterban bestaat uit een niet te verwaarlozen aantal personen. Dat zou een te lage drempel zijn. Het zou moeten gaan om een voldoende substantieel aantal personen. De vraag of een aantal personen voldoende substantieel is, zou alleen kunnen worden beantwoord door het aantal personen op wier steun de claimorganisatie zich beroept, af te zetten tegen het totaal aantal personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt en de omvang van de vertegenwoordigde vorderingen. Het hof zou deze beoordeling ten onrechte achterwege hebben gelaten. Voor zover het hof dat wel zou hebben gedaan, is zijn oordeel onbegrijpelijk omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat een achterban van een niet te verwaarlozen aantal personen op een totaal van ongeveer 10 miljoen personen TPC voldoende representatief maakt, aldus nog steeds Salesforce. 6.50 Onderdeel 2.1 stuit erop af dat het hof terecht en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een niet te verwaarlozen achterban in combinatie met uitgesproken steun van maatschappelijke organisaties kan volstaan om te voldoen aan het representativiteitsvereiste. In het algemeen mogen ook geen hoge eisen worden gesteld aan de kwantitatieve omvang van de achterban van een organisatie (zie onder 6.35). Voor zover het onderdeel er vanuit gaat dat het hof de achterban van TPC niet heeft afgezet tegen de totale omvang van de groep belanghebbenden mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft dit weliswaar niet al te uitdrukkelijk overwogen, maar zo moet zijn oordeel wel worden gelezen. Onderdeel 2.2 Salesforce: ook overigens is onjuist dan wel onbegrijpelijk dat relevant is dat andere organisaties hun steun hebben uitgesproken 6.51 Onderdeel 2.2 voert allereerst aan dat het oordeel van het hof dat de steun van maatschappelijke organisaties als zodanig bijdraagt aan het oordeel dat sprake is van een achterban in de zin van art. 3:305a lid 2 aanhef BW onjuist, innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk is. Maatschappelijke organisaties zouden immers niet behoren tot de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering van TPC strekt. Het valt dan ook niet in te zien waarom het van belang zou zijn dat maatschappelijke organisaties onderschrijven dat deze actie ten behoeve van internetgebruikers moet worden gevoerd. 6.52 Het onderdeel faalt op dit punt. Het hof heeft het feit dat maatschappelijke organisaties hun steun hebben uitgesproken voor de collectieve actie aangemerkt als één van de relevante omstandigheden voor het oordeel dat aan het representativiteitsvereiste is voldaan. Dat is niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof deze omstandigheid ook terecht en niet onbegrijpelijk gezien als een indicatie voor de aanwezigheid van steun van belanghebbenden waarvoor TPC stelt op te komen, mede in het licht van de likes. Dat deze maatschappelijke organisaties zelf op zich niet belanghebbenden zijn waarvoor TPC stelt op te komen, doet daar niet aan af. 6.53 Daarnaast voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof dat de steun van maatschappelijke organisaties relevant is omdat daaruit blijkt dat de gebeurtenissen in de Nederlandse maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland, als problematisch worden ervaren, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is. Het zou er bij het representativiteitsvereiste niet om gaan of gebeurtenissen in de Nederlandse maatschappij of door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren. Het gaat erom of de collectieve vordering van TPC over die gebeurtenissen (actief) wordt gesteund door personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt. 6.54 Ook op dit punt faalt het onderdeel. Dat de gebeurtenissen die in deze actie centraal staan door de maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren, heeft het hof terecht en niet onbegrijpelijk als een relevante omstandigheid aangemerkt. Deze omstandigheid draagt inderdaad bij aan de representativiteit van het TPC, en vormt een indicatie dat voldoende personen uit de groep belanghebbenden de actie van TPC ondersteunen, mede in het licht van de uitgebrachte likes. 6.55 Ten slotte voert het onderdeel nog aan dat het oordeel van het hof dat uit de omstandigheid dat maatschappelijke organisaties en stichtingen hun steun voor de collectieve actie hebben uitgesproken, volgt dat personen behorende tot de (nauw te omschrijven) groep achter de actie van TPC staan onbegrijpelijk is. Het hof zou geen omstandigheden hebben genoemd waaruit dit volgt. Uit het feit dat een maatschappelijke organisatie haar steun uitspreekt voor de collectieve actie zou niet volgen dat personen uit haar eventuele achterban de collectieve vordering steunen, laat staan dat die personen behoren tot de (nauw te omschrijven) groep. Dit zou ook niet volgen uit de (inhoud van de) door TPC overgelegde steunverklaringen van de maatschappelijke organisaties en stichtingen waarop het hof zijn oordeel baseert. 6.56 Het onderdeel faalt. Hiervoor is al vermeld dat de steun van maatschappelijke organisaties wel degelijk relevant is en een indicatie kan vormen voor het bestaan van een achterban. Anders dan het onderdeel veronderstelt, hoeft de rechter in het algemeen niet indringend te toetsen of de leden van de achterban van een claimorganisatie daadwerkelijk beweerdelijke benadeelden zijn waarvoor TPC stelt op te komen (zie onder 6.39). Tot slot faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof geen omstandigheden heeft genoemd waaruit het bestaan van een achterban volgt. Die omstandigheden heeft het hof wel degelijk genoemd. Onderdeel 2.3 Salesforce: oordeel over likes van natuurlijke personen en de inrichting van de website van TPC is onjuist dan wel onbegrijpelijk 6.57 Onderdeel 2.3 voert aan dat het onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat de likes aangeven dat een behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met de actie van TPC en bijdragen aan het oordeel dat een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot de (nauw te omschrijven) groep achter de actie van TPC staat. 99% van de likes is immers verkregen toen de inrichting van de website nog niet specifiek bij de like-knop duidelijk maakte tegen wie de actie van TPC zich richt en waarover de procedure gaat. Dit geldt temeer voor likes die zijn verkregen via een advertentiecampagne. Uit een like zou dan ook niet kunnen worden afgeleid dat de persoon die op de like-knop heeft gedrukt, instemt met het instellen van de schadeclaim van TPC tegen Oracle en Salesforce. 6.58 Het onderdeel faalt. De likes kunnen wel degelijk een indicatie zijn van het bestaan van een achterban die bestaat uit personen waarvoor TPC stelt op te komen en die de actie van TPC steunen. Dat deze likes anoniem zijn en de website van TPC aanvankelijk nog niet specifiek bij de like-knop vermeldde om welke actie het gaat en waarop deze actie betrekking had, doet daar niets aan af, mede gezien het feit dat de belanghebbenden waarvoor TPC stelt op te komen een heel groot deel van de Nederlandse bevolking is. Als gezegd kan van de rechter niet worden verlangd dat zij indringend toetst of de personen die hun steun hebben uitgesproken daadwerkelijk beweerdelijke belanghebbenden zijn. Overigens heeft het hof in dit verband terecht en niet onbegrijpelijk meegewogen dat de website inmiddels anders is ingericht. Conclusie 6.59 De conclusie is dat de klachten tegen het oordeel van het hof dat TPC voldoet aan het representativiteitsvereiste, falen. 7. Het gelijksoortigheidsvereiste (onderdeel 5 Oracle, onderdeel 4 Salesforce en onderdelen 1, 2 en 3 incidenteel cassatieberoep TPC) 7.1 Met betrekking tot het gelijksoortigheidsvereiste heeft het hof als volgt geoordeeld. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vorderingen van TPC uiteenvallen in vier categorieën. Ten eerste gaat het om formele kwesties die samenhangen met de inrichting van de WAMCA-procedure (I, II, III); ten tweede om verklaringen voor recht en verboden die met die verklaringen samenhangen (IV, V); ten derde om vorderingen tot schadevergoeding en geboden die met die schadevergoedingsvorderingen samenhangen (VI, XII) en ten vierde om vorderingen tot informatieverstrekking en kostenvergoedingen (VIII, IX, X, XI) (rov. 4.12). 7.2 Bij de eerste en vierde categorie vorderingen behoeft de gelijksoortigheid van de belangen geen bijzondere beschouwing, gelet op de aard daarvan, aldus het hof (rov. 4.13.1). 7.3 Voor wat betreft de tweede categorie vorderingen is volgens het hof voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste (rov. 4.13.2). De overweging van het hof hierover luidt als volgt: “4.13.2 Dat de nauw te omschrijven groep personen bij de tweede categorie vorderingen gelijksoortige belangen heeft is door Oracle en Salesforce niet gemotiveerd betwist. Het hof acht dat ook voldoende duidelijk. Bij het oordeel dat bepaald handelen of nalaten onrechtmatig is, dat de aangesproken partijen daarvoor aansprakelijk zijn en dat dergelijk gedrag voor de toekomst verboden wordt hebben alle personen die geconfronteerd worden met dergelijk gedrag hetzelfde of tenminste een gelijksoortig belang, dat in beginsel los staat van hun individuele positie. Die vorderingen vragen immers slechts dat de rechter zich een oordeel vormt over de onrechtmatigheid van het gedrag/nalaten. Een dergelijk oordeel strekt tot duidelijkheid over en erkenning van het geschonden rechtsbelang en het is efficiënt en effectief om dat in één procedure voor alle potentieel belanghebbenden te verkrijgen, in plaats van telkens een individuele procedure te entameren. De te beantwoorden vragen in die individuele procedures zullen immers, waar het gaat om deze aspecten, steeds dezelfde zijn.” 7.4 Door zowel Oracle (onderdeel 5.2) als Salesforce (onderdeel 4.1) worden klachten gericht tegen rov. 4.13.2. Zij voeren aan dat zij uitgebreid hebben aangevoerd en toegelicht dat géén sprake is van gelijksoortige belangen. 7.5 Ook voor de derde categorie vorderingen, de schadevorderingen, is volgens het hof voldaan aan het gelijksoortigheidsvereiste. Het hof stelt vast dat het hier gaat om immateriële schadevergoeding (rov. 4.14 en rov. 4.15). Tegen deze vaststelling heeft TPC een klacht gericht, omdat het hof over het hoofd ziet dat zij ook materiële schade heeft gevorderd. Ook voor deze vorderingen had het hof moeten vaststellen of voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste (onderdeel 1 incidenteel cassatieberoep). 7.6 Met betrekking tot de vorderingen tot immateriële schadevergoeding overweegt het hof, voor zover van belang, dan als volgt (rov. 4.15-4.19): “4.15 Schadevorderingen vormen de reden voor de verscherpte ontvankelijkheidstoets in de WAMCA ten opzichte van het oude art. 3:305a BW, dat het vorderen van schadevergoeding in een collectieve actie niet toestond. Schade is meestal afhankelijk van de bijzonderheden van het geval en de betrokken persoon. Dat is niet altijd en in alle gevallen zo, maar het is aan TPC om haar standpunt dienaangaande aannemelijk te maken. De schade waarvan TPC vergoeding vordert is immateriële schade. Haar standpunt komt erop neer dat elke persoon van wie de persoonsgegevens zijn verwerkt/gebruikt op de door haar onrechtmatig geachte wijze reeds daardoor immateriële schade leidt, die in alle gevallen kan worden gesteld op € 500. Het effectiviteitsbeginsel vergt volgens TPC dat deze schade in een collectieve actie kan worden gevorderd. (…) 4.15.1 TPC grondt haar vorderingen onder meer op onrechtmatige daad (bestaande uit handelen in strijd met de door haar genoemde wettelijke bepalingen en fundamentele rechten). Uit de aard van het Nederlandse schadevergoedingsrecht, mede gelet op de uitleg daarvan door de Hoge Raad, volgt dat voor toekenning van schadevergoeding noodzakelijk is dat daadwerkelijk schade is geleden. Punitieve schadevergoeding is niet mogelijk. (…) Voor zover TPC punitieve schadevergoeding vordert is dat deel van de vordering dus niet toewijsbaar. 4.15.2 De enkele omstandigheid dat onrechtmatig is gehandeld is niet voldoende om een recht op immateriële schadevergoeding te doen ontstaan; de constatering dat onrechtmatig is gehandeld houdt een erkenning in dat een norm is geschonden, maar die schending is iets anders dan schade en schade vloeit daaruit niet noodzakelijkerwijs voort. Weliswaar kunnen in voorkomend geval de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, maar dat is niet de regel. Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 lid 1, onder b, BW, is voorts niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht. 4.16.1 TPC grondt haar vorderingen ook op art. 82 AVG dat eenieder die materiële of immateriële schade heeft geleden ten gevolge van een inbreuk op de AVG het recht geeft om van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker schadevergoeding te ontvangen voor de geleden schade. Voor het ontstaan van dit Unierechtelijk recht op immateriële schadevergoeding is eveneens vereist dat daadwerkelijk schade is geleden; een enkele inbreuk op de AVG volstaat niet. (…) 4.16.2 Ook de (gegronde) vrees voor misbruik van de gegevens door een derde kan immateriële schade opleveren, maar de enkele omstandigheid dat een persoon niet langer de volledige controle over zijn/haar persoonsgegevens heeft betekent niet dat deze persoon schade lijdt. (…) Over de vraag welke eisen gesteld moeten worden aan op basis van deze bepaling te vergoeden immateriële schade zullen wellicht prejudiciële vragen gesteld moeten worden. (…) 4.17 Het hof stelt voorop dat er zeer grote individuele verschillen kunnen zijn tussen de personen die deel uitmaken van de achterban van TPC. Op dit moment kan, in het kader van de onrechtmatige daad-grondslag, niet worden geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Ook in het kader van de art. 82 AVG-grondslag valt thans niet vast te stellen dat de achterban schade heeft geleden. Nu immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden en van de persoon is zeer wel mogelijk dat sommige leden van de achterban in het geheel geen immateriële schade hebben geleden, waarbij kan meewegen dat zij geen bezwaar hebben tegen het aan Oracle en Salesforce verweten gedrag en wellicht per saldo de resulterende geïndividualiseerde reclame juist op prijs stellen. De ernst van de normschending is voorts nog niet vast te stellen, maar de aard wel. 4.18 Uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt, dat de wetgever heeft voorzien dat niet elk lid van de achterban gelijke schade heeft geleden. In dat kader is, met gebruikmaking van de ervaringen die zijn opgedaan met de WCAM (art. 7:907 BW), de mogelijkheid van het werken met diverse categorieën opgenomen (zie ook art. 1018i lid 2 Rv). Daaruit volgt, dat niet noodzakelijk is dat de schade voor iedereen gelijk is. TPC heeft voorts, subsidiair, vergoeding van nader bij staat op te maken schade gevorderd. Ook de schadevorderingen voldoen daarmee aan het gelijksoortigheidsvereiste. De gestelde schade vloeit voort uit een gelijke normschending en kan - voor zover toewijsbaar - in hoogte verschillen, waarbij een indeling in categorieën voor de hand ligt. Voorts verdient in dit opzicht opmerking dat een collectieve actie waarin ook wordt beslist over eventuele schadevergoeding efficiënt is, omdat het in het voordeel van alle partijen is dat kan worden volstaan met één procedure (zie ook 4.26 ev). Het niet reeds in de ontvankelijkheidsfase laten stranden van het schadevergoedingsonderdeel past bij de ratio van de huidige WAMCA. 4.19 Dat betekent, dat de onduidelijkheid aangaande de gestelde schade op dit moment niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van TPC. Het debat daarover dient nader te worden uitgediept in de inhoudelijke fase van het geschil, nadat de normschending, inclusief de ernst daarvan, is vastgesteld. Dit oordeel loopt dus op geen enkele wijze vooruit op de toewijsbaarheid van de vordering.” 7.7 Tegen deze overwegingen richten zowel Oracle (onderdeel 5), Salesforce (onderdeel 4) als TPC (onderdeel 1, 2 en 3 incidenteel cassatieberoep) klachten. 7.8 Voordat de cassatieklachten worden besproken is in algemene zin het volgende op te merken over het gelijksoortigheidsvereiste. Gelijksoortigheid pre-WAMCA 7.9 Ook vóór de invoering van de WAMCA gold het gelijksoortigheidsvereiste al. Aan het vereiste is volgens de Hoge Raad voldaan indien: “[…] de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. Aldus kan immers in één procedure geoordeeld worden over de door de rechtsvordering aan de orde gestelde geschilpunten en vorderingen, zonder dat daarbij de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de individuele belanghebbenden betrokken behoeven te worden.” 7.10 Bij het gelijksoortigheidsvereiste staat het belang van een efficiënte en effectieve rechtsbescherming dus centraal. Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt verder dat de aan de orde zijnde belangen naar inhoud of omvang niet precies gelijk hoeven te zijn. Voldoende is dat zij zich lenen voor bundeling. Dat (een deel van) de achterban waarvoor wordt opgekomen de collectieve actie niet wenst, maakt dit niet anders. Gelijksoortigheidsvereiste in de WAMCA 7.11 Het gelijksoortigheidsvereiste is in art. 3:305a lid 1 BW opgenomen als een van de voorwaarden voor het instellen van een collectieve actie: Art. 305a BW 1. Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd. (…) 7.12 Verder bevat art. 1018c lid 5, aanhef en onder b Rv het zogenoemde meerwaardevereiste: Art. 1018c Rv (…) 5. Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist: a. (…) b. dat de eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering doordat de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt, voldoende is en, indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat zij alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben; c. (…) 7.13 In het kader van de eis van art. 1018c lid 5 onder b Rv dat een belangenbehartiger aannemelijk moet maken dat het voeren van de collectieve actie efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering (het meerwaardevereiste), is dus nodig dat (i) de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn (de gemeenschappelijkheidseis), (ii) het aantal personen tot bescherming van wier belangen de vordering strekt voldoende is en (iii) indien de vordering strekt tot schadevergoeding, dat de belanghebbenden alleen dan wel gezamenlijk een voldoende groot financieel belang hebben. Het is denkbaar dat er weliswaar sprake is van gemeenschappelijke feitelijke en rechtsvragen (sub i), maar dat de vorderingen slechts ten behoeve van bijvoorbeeld drie personen wordt ingesteld, waarmee niet is voldaan aan de eis sub ii. Er is dan niet voldaan aan het meerwaardevereiste. 7.14 In het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA is opgemerkt dat er onduidelijkheid bestaat over de samenhang tussen het gelijksoortigheidsvereiste van art. 3:305a BW en de gemeenschappelijkheidseis als deelaspect van het meerwaardevereiste van art. 1018c lid 5 onder b Rv. In de feitenrechtspraak wordt doorgaans geen duidelijk onderscheid gemaakt. In de literatuur stellen sommige auteurs de vereisten min of meer gelijk, terwijl andere auteurs een verschil zien. Bij het gelijksoortigheidsvereiste zou volgens deze laatste auteurs de vraag centraal staan of de beantwoording van juridische en feitelijke vragen in collectieve actie mogelijk is. Bij de gemeenschappelijkheidsdeeleis van art. 1018c lid 5 sub b Rv zou het gaat het om de vraag of voor de gehele groep dezelfde juridische en feitelijke vragen voorliggen. 7.15 M.i. liggen de eisen in elkaars verlengde, maar heeft het gelijksoortigheidsvereiste een bredere inhoud. Als sprake is van gemeenschappelijke juridische en feitelijke vragen is dat een eerste stap om aan te nemen dat voldaan is aan het vereiste van gelijksoortigheid. Maar het gelijksoortigheidsvereiste houdt óók in dat het mogelijk is om de gemeenschappelijke feitelijke en juridische vragen voor de achterban gezamenlijk te beantwoorden. 7.16 In het onder de WAMCA gewezen arrest CCC/Apple heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de vraag of sprake is van ‘dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen’ en ‘gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen’ dient te beantwoorden tegen de achtergrond van het doel van de WAMCA, namelijk een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade te bevorderen. Weliswaar had dit arrest betrekking op het gelijksoortigheidsvereiste in art. 1018d lid 1 Rv, waar het gaat om de situatie dat er meerdere collectieve vorderingen zijn ingesteld. De overweging heeft echter een bredere betekenis, omdat daaruit – in zijn algemeenheid – blijkt dat de vraag of sprake is van gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen, niet geïsoleerd moet worden bekeken, maar moet worden beoordeeld binnen de bredere context dat een efficiënte en effectieve collectieve afwikkeling van massaschade moet worden bevorderd. 7.17 Hiermee houdt de vraag of een collectieve procedure een efficiënte en effectieve rechtsbescherming bevordert, dus ook zelfstandige betekenis. 7.18 Zie in deze zin ook de volgende passage in de memorie van toelichting: “De toets of het voeren van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van een individuele vordering (sub b) zorgt ervoor dat voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling wordt bekeken of de afwikkeling als collectieve procedure wel een meerwaarde heeft. Doel van de procedure in het wetsvoorstel is dat massazaken op een efficiëntere en effectievere manier collectief kunnen worden afgewikkeld dan thans het geval is. Dat kan alleen als in de procedure de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Als de in de procedure te beantwoorden vragen niet voldoende gemeenschappelijk zijn, is het ook niet efficiënter en effectiever om deze collectief af te doen.” 7.19 En in de Nota n.a.v. het verslag: “Het wetsvoorstel gaat daarom uit van coördinatie van collectieve vorderingen voor de dezelfde gebeurtenis of gebeurtenissen als zij voldoende gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen betreffen. Voorwaarde is dat de vragen voldoende gemeenschappelijk zijn. Als de vragen niet voldoende gemeenschappelijk zijn, is het niet efficiënter om de collectieve vorderingen als één zaak af te doen. In de memorie van toelichting is in de toelichting op artikel 1018d lid 1 het voorbeeld gegeven van misleidende informatie van een bedrijf. Die misleiding raakt mogelijk zowel consumenten als beleggers. Dat zijn voor hun collectieve vordering een iets afwijkende rechtsgrondslag kiezen, betekent niet automatisch dat er geen sprake meer kan zijn van voldoende gelijksoortigheid. De vraag is steeds of de feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gelijksoortig zijn dat afwikkeling als één zaak de voorkeur heeft. Er zullen gevallen zijn waarin de collectieve vorderingen gebaseerd op dezelfde gebeurtenis zó verschillend zijn, dat niet efficiënt is om deze als één zaak af te wikkelen. (…)” 7.20 Dat de vraag of een collectieve vordering bijdraagt aan een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade ook zelfstandige betekenis houdt, betekent dat óók steeds moet worden gekeken naar het alternatief voor een collectieve actie: het instellen van individuele vorderingen door belanghebbenden. Van Duin e.a. benadrukken in dit verband het ‘relatieve karakter’ van het gelijksoortigheidsvereiste (mijn onderstreping): “Dogmatisch is het gelijksoortigheidsvereiste daarmee een centraal vereiste voor de collectieve actie, maar een hoge drempel is het niet, of zou het althans niet moeten zijn. Essentieel is te onderkennen dat het een relatief vereiste is. Dat volgt in de eerste plaats uit de wettekst. Het gaat erom of het voeren van de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan een individuele vordering (art. 1018c lid 5 sub b Rv, eerste zinsdeel). Dat een collectieve vordering in een bepaald geval complex is, dat er individuele omstandigheden spelen (die zijn er altijd) en dat deze mogelijk schuren met bundeling in een collectieve actie (dit is eigen aan bundeling), is niet voldoende om een vordering af te wijzen op grond van het gelijksoortigheidsvereiste. De collectieve vordering moet steeds worden bezien in relatie tot het hypothetische geval waarin alle groepsleden de vordering individueel instellen: hoe effectief en efficiënt is dat? Ook het volgende zinsdeel in art. 1018c lid 5 sub b Rv benadrukt het relatieve karakter van de gelijksoortigheid: de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen moeten in voldoende mate gemeenschappelijk zijn. Dat betekent niet dat sprake moet zijn van een volstrekt homogene groep of homogene belangen. Wat in de specifieke omstandigheden voldoende is om een collectieve actie te rechtvaardigen, hangt mede af van de vraag in hoeverre individuele vorderingen haalbaar zouden zijn.” 7.21 Verder is in de wetsgeschiedenis te lezen dat voor gelijksoortigheid is vereist dat er zodanig geabstraheerd moet kunnen worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat de beoordeling niet anders kan uitvallen dan in een individueel geval. Zie de volgende passage (mijn onderstreping): “In de genoemde voorbeelden zal de rechter moeten beoordelen of deze vordering voldoet aan de vereisten uit artikel 3:305a lid 1 BW dat er sprake is van gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling in een collectieve schadevergoedingsactie. Dit betekent dat de vragen voldoende gemeenschappelijk moeten zijn. Er moet zodanig geabstraheerd kunnen worden van de bijzonderheden van individuele gevallen, dat de beoordeling niet anders zou kunnen uitvallen dan in een individueel geval.” 7.22 Maar er kan ook sprake zijn van gelijksoortigheid als níet in alle opzichten kan worden geabstraheerd van de bijzonderheden van individuele gevallen, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. In dat geval kan de rechter bij de vaststelling van de schade gebruik maken van verschillende categorieën van belanghebbenden, voor wie een verschillende schade kan worden vastgesteld. Voor gelijksoortigheid is dus niet nodig dat alle belanghebbenden dezelfde schade hebben. 7.23 Niet alleen hoeft de geleden schade niet voor alle belanghebbenden gelijk te zijn; ook als de feitelijke en rechtsvragen niet precies hetzelfde zijn, kan toch voldaan zijn aan het gelijksoortigheidsvereiste. Zie uitvoerig het volgende voorbeeld in de memorie van toelichting over het gelijksoortigheidsvereiste van art. 1018d Rv: “Gaat het om bijvoorbeeld misleidende informatie van een bedrijf, dan kan deze misleiding gevolgen hebben voor zowel beleggers (door een koersdaling) als voor consumenten (door bijvoorbeeld niet-waargemaakte claims t.a.v. een product). In beginsel is hier sprake van dezelfde gebeurtenis, ook al heeft deze gebeurtenis verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen. Ook moet het gaan om gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen. In het genoemde voorbeeld is de vraag welke feitelijke informatie het bedrijf naar buiten heeft gebracht voor de verschillende soorten vorderingen van verschillende soorten gedupeerden in beginsel gelijk. De vraag of hierbij sprake is van misleidende informatie is een rechtsvraag die mogelijk verschillend wordt ingevuld, afhankelijk van de vraag of het gaat om een vordering wegens misleidende koersinformatie of wegens een oneerlijke handelspraktijk. Dit staat op zichzelf niet in de weg aan voldoende gelijksoortigheid. Het hoeft dus niet te gaan om precies dezelfde vordering. Als bijvoorbeeld de oorspronkelijke collectieve vordering gebaseerd is op wanprestatie, dan kan een andere belangenorganisatie ervoor kiezen voor dezelfde gebeurtenis een collectieve vordering in te dienen die is gebaseerd op onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling, als zij meent dat dit de meer geëigende grondslag is. Waar het om gaat is of de collectieve vorderingen voldoende betrekking hebben op gelijksoortige feitelijke en rechtsvragen voor dezelfde gebeurtenis, zodat het de voorkeur heeft deze als één zaak af te wikkelen.” 7.24 Uit deze passage blijkt dat ook als sprake is van verschillende rechtsvragen (vorderingen) voor verschillende belanghebbenden, toch voldaan kan zijn aan het vereiste van gelijksoortigheid van art. 1018d Rv. Het verschil in rechtspositie van belanghebbenden staat dus op zich niet in de weg aan het aannemen van deze gelijksoortigheid. 7.25 De conclusie uit het voorgaande is dat het er bij de toetsing aan het gelijksoortigheidsvereiste niet om gaat of de positie van alle belanghebbenden in alle opzichten gelijk of vergelijkbaar is, in die zin dat de belanghebbenden zich in dezelfde rechtspositie bevinden, dezelfde belangen hebben en dezelfde schade hebben geleden. Het gaat erom of de feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate vergelijkbaar zijn. Die vraag moet worden beantwoord tegen de achtergrond van het doel van de WAMCA, het bevorderen van een effectieve en efficiënte rechtsbescherming voor de afwikkeling van massaschade. Daarmee kan ook relevant zijn of het voeren van individuele rechtszaken een reële en haalbare mogelijkheid is, zo blijkt uit de tekst van art. 1018c lid 5 onder b Rv. 7.26 Uit het feit dat het gelijksoortigheidsvereiste is opgenomen in de ontvankelijkheidsbeoordeling (die voorafgaat aan de inhoudelijke beoordeling, zie onder 4.8) volgt dat nog geen definitief antwoord hoeft te worden gegeven op de vraag of de belangen van belanghebbenden gelijksoortig zijn. Dat definitieve oordeel zal worden gegeven in de inhoudelijke fase. Zoals gezegd kan in de fase van de schadevaststelling nader worden bekeken of en in hoeverre daadwerkelijk sprake is van gelijksoortigheid en kunnen zo nodig categorieën van belanghebbenden worden vastgesteld. De rechter hoeft in de ontvankelijkheidsfase slechts een inschatting te maken van de gelijksoortigheid van de belangen. 7.27 De rechter kan in de ontvankelijkheidsfase dus volstaan met het maken van een inschatting of het gaat om vorderingen waarvoor de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen in voldoende mate vergelijkbaar zijn. Daartoe blikt de rechter in de ontvankelijkheidsfase vooruit, zoals Pavillon het heeft verwoord, op de juridische en feitelijke vragen die bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen moeten worden beantwoord. Het inhoudelijk oordeel over de vraag of de vorderingen voor alle belanghebbenden gelijkelijk toewijsbaar zijn, volgt later. 7.28 In de literatuur wordt erop gewezen dat er hiermee een zekere spanning in het wettelijke systeem zit voor wat betreft de toetsing van het gelijksoortigheidsvereiste. Enerzijds moet de rechter vooruitblikken en een voorlopig oordeel geven op de vraag of sprake is van gelijksoortige feitelijke vragen en rechtsvragen. Hiermee moeten vorderingen die zich absoluut niet lenen voor een collectieve actie buiten de deur worden gehouden. Om deze kwestie te beoordelen, zal wel enigszins duidelijk moeten zijn om welke feitelijke en rechtsvragen het gaat, wat al veel van de rechter kan vragen in deze fase van de procedure. Anderzijds hoeft nog geen inhoudelijke beoordeling te worden gegeven over de vraag of de positie van de verschillende belanghebbenden hetzelfde is. De rechter moet niet zo streng toetsen dat in de ontvankelijkheidsfase in feite al een inhoudelijke beoordeling wordt gegeven. Daarmee zou in de ontvankelijkheidsfase ook een te hoge drempel worden opgeworpen. In de literatuur wordt dit spanningsveld uitgebreid bediscussieerd. Sommige auteurs benadrukken het belang van een diepgravende inhoudelijke toetsing in de ontvankelijkheidsfase. Andere auteurs benadrukken juist dat de inhoudelijke toetsing in de ontvankelijkheidsfase naar geldend recht beperkt is. 7.29 In de feitenrechtspraak is de trend dat soepel wordt omgegaan met het gelijksoortigheidsvereiste. Zie hierover de bevindingen in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA (met verdere verwijzingen): “Uit de rechtspraakanalyse over de beoordeling van de gelijksoortigheid van belangen van lid 1 blijkt dat: duidelijk is (geworden): • dat het vereiste van gelijksoortige belangen ruim wordt uitgelegd. Het gaat erom dat belangen voldoende gelijksoortig zijn. Een veelvuldig terugkerend citaat betreft: ‘Voldoende gelijksoortigheid van belangen hoeft niet mee te brengen dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een collectieve actie wordt ingesteld identiek of zelfs overwegend gelijk zijn. In een collectieve actie past een zekere abstracte toetsing.’ • dat de posities, achtergronden en belangen van degenen ten behoeve van wie een 305a-actie wordt ingesteld niet identiek of grotendeels gelijk hoeven te zijn. Evenmin hoeft er sprake te zijn van dezelfde door 305a-organisaties aangesproken partijen of van gelijke ten grondslag liggende rechtsgronden. Vanwege het gegeven dat categorisering mogelijk is in een 305a-actie kan de gelijksoortigheidstoets ook worden doorstaan omdat de belangen binnen een subgroep voldoende gelijksoortig zijn. Dat geldt ook als de vorderingen strekken tot vergoeding van (immateriële) schade. • dat de rechter in de context van de collectieve schadevergoedingsvordering een ‘knip’ heeft gezet tussen de ontvankelijkheidsbeoordeling wat betreft de gelijksoortigheid en de inhoudelijke beoordeling van de aanspraak en de omvang daarvan. Doorslaggevend voor deze ontvankelijkheidsbeoordeling is niet of alle personen die behoren tot de nauw omschreven groep een aanspraak hebben en die aanspraak dezelfde omvang heeft. Doorslaggevend lijkt dat de rechter mogelijkheden ziet voor categorisering van de personen/vorderingen; de verdere beoordeling van de aanspraak en de schadevaststelling volgt in de inhoudelijke fase. De gelijksoortigheidstoets lijkt dus op dit punt ook ruim te worden geïnterpreteerd, maar dat betekent niet dat in de inhoudelijke fase de vordering niet alsnog afgewezen kan worden. onduidelijk is: • of voor de gelijksoortige belangentoets van artikel 3:305a lid 1 BW en de toets neergelegd in artikel 1018c lid 5 onder b Rv wat betreft de gemeenschappelijkheid van de feitelijke en rechtsvragen dezelfde maatstaf gebruikt moet worden. Beide begrippen (gelijksoortigheid en gemeenschappelijkheid) lijken door de rechterlijke interpretatie ervan in elkaars verlengde te liggen. Rechters toetsen wel beide ontvankelijkheidscriteria afzonderlijk.” 7.30 Voor wat betreft deze laatste passage over de verhouding tussen art. 3:305a lid 1 BW en art. 1018c lid 5 onder b Rv, verwijs ik naar wat hiervoor is vermeld onder 7.14-7.15. Bespreking van de cassatieklachten over gelijksoortigheid Oracle en Salesforce hebben wel betwist dat de belangen bij de vorderingen tot verklaringen voor recht en verboden gelijksoortig zijn 7.31 Onderdeel 5.1 en 5.2 van Oracle zijn gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.13.2 (hiervoor geciteerd onder 7.3), dat Oracle en Salesforce niet gemotiveerd hebben betwist dat de nauw te omschrijven groep personen bij de tweede categorie vorderingen (verklaringen voor recht en verboden, zie rov. 4.12) gelijksoortige belangen heeft. Oracle heeft namelijk aangevoerd dat de belangen van de personen die beweerdelijk door Oracle zijn benadeeld niet gelijksoortig zijn aan die van de personen die beweerdelijk door Salesforce zijn benadeeld, gelet op het verschil in de producten die de twee partijen aanbieden. Ook is aangevoerd dat de vraag of jegens leden van de Oracle groep een norm is geschonden, alleen kan worden beantwoord na een analyse op individueel niveau van de website die het cookie heeft geplaatst en de situatie die zich na plaatsing heeft voorgedaan. De overweging van het hof dat het dit ook voldoende duidelijk acht, vormt een onvoldoende respons op dit betoog. 7.32 Vergelijkbare klachten zijn te vinden in onderdeel 4.1 van Salesforce, onder 48-50. Geklaagd wordt dat Salesforce heeft aangevoerd (a) dat TPC uitgaat van een verkeerd begrip van het product dat Salesforce aanbiedt; (b) dat de feitelijke vragen en rechtsvragen per internetgebruiker te wezenlijk verschillen voor bundeling in een collectieve actie; (c) dat de vorderingen TPC wegens vermeende schendingen van privacy-normen zijn gebaseerd op verschillende bepalingen van de AVG en de Telecommunicatiewet, die elk weer uiteenvallen in verschillende deelaspecten. Per afzonderlijk geval moet de vraag worden beantwoord welke norm in het geding is: (d) de dienst die Salesforce levert verschilt wezenlijk van de omschrijving die TPC daaraan geeft en van de dienst van Oracle. In het licht van deze stellingen is het oordeel van het hof dat Salesforce niet gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van gelijksoortige belangen, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Ook de daarop volgende overwegingen in rov. 4.13.2 kunnen ’s hofs oordeel niet dragen, omdat het hof in het midden heeft gelaten de stelling van Salesforce dat er sprake is van een zeer grote verscheidenheid aan mogelijke normschendingen die in de weg staan aan het aannemen van voldoende gelijksoortigheid. 7.33 Voor zover geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Oracle en Salesforce niet gemotiveerd hebben betwist dat voor wat betreft de gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde verboden sprake is van gelijksoortige belangen, bestaat geen belang bij die klacht. Het hof heeft na deze overweging immers in rov. 4.13.2 ook inhoudelijk gemotiveerd dat en waarom sprake is van gelijksoortige belangen met betrekking tot deze categorie van vorderingen. 7.34 Voor de beoordeling of voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste kon het hof op dit moment, waar het slechts gaat om de toetsing van de ontvankelijkheid van TPC, volstaan met het maken van een inschatting van het in voldoende mate gemeenschappelijk zijn van de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen, waarbij er steeds mede oog moet zijn voor de vraag of een collectieve actie in dit geval bijdraagt aan een effectieve en efficiënte rechtsbescherming. Bij de beantwoording van die laatste vraag moet worden betrokken of het voeren van individuele rechtszaken een reële en haalbare mogelijkheid is (zie onder 7.25). 7.35 In ’s hofs oordeel in rov. 4.13.2 ligt besloten dat het hof dit toetsingskader heeft aangelegd, en dat dit leidt tot het oordeel dat voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste, omdat (i) de vraag naar de onrechtmatigheid van het gedrag/nalaten van Oracle en Salesforce voor alle belanghebbenden dezelfde is en (ii) het meer effectief en efficiënt is deze vraag in één procedure te beantwoorden dan in verschillende individuele procedures. 7.36 Anders dan Oracle en Salesforce voorstaan, hoefde het hof niet op detailniveau in te gaan op de verschillende normschendingen die TPC aan haar vorderingen ten grondslag legt. Ook hoefde het hof niet reeds inhoudelijk te beoordelen of en in hoeverre de positie van Salesforce en Oracle (c.q. de door hen geleverde diensten) verschillen ten aanzien van de verschillende normschendingen die TPC aanvoert. Evenmin hoefde het hof reeds nu te bespreken of en in hoeverre een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende internetgebruikers. Dergelijke vragen komen aan de orde in de inhoudelijke fase. 7.37 Bij onderdeel 5.3 voert Oracle nog aan dat het hof ten onrechte aanneemt dat in elk geval waarin de rechter gevraagd wordt te oordelen of bepaald handelen of nalaten onrechtmatig is en op grond daarvan een verklaring voor recht of verbod uit te spreken, de belangen gelijksoortig zijn in de zin van art. 3:305a lid 1 BW. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Oracle. 7.38 De klacht berust op een onjuiste lezing van rov. 4.13.2. Die overweging moet zo worden begrepen dat het hof van oordeel is dat aannemelijk is dat in de voorliggende zaak sprake is van vragen (met betrekking tot de gestelde onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van Oracle en Salesforce) die in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, waarmee het voeren van de collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen. Gelijksoortigheid immateriële schadevorderingen 7.39 Oracle betoogt met onderdeel 5.4 dat, gelet op het oordeel van het hof in rov. 4.15.1- 4.16.2 (deze overwegingen zijn hiervoor geciteerd onder 7.6) dat (i) punitive damages zowel naar Nederlands recht als op grond van de AVG niet kunnen worden toegewezen; (ii) voor het ontstaan van een recht op schadevergoeding meer nodig is dan de enkele normschending en (iii) de enkele omstandigheid dat een persoon niet langer de volledige controle over zijn/haar persoonsgegevens heeft niet betekent dat deze persoon schade lijdt, het hof tot geen ander oordeel had kunnen komen dan dat TPC onvoldoende heeft gesteld voor de gevolgtrekking dat schadevorderingen kunnen bestaan. In het verlengde daarvan kan het oordeel van het hof dat sprake is van gelijksoortige schadevorderingen niet in stand blijven. 7.40 Op zijn minst behoefde dat oordeel, zo vervolgt onderdeel 5.5, nadere motivering. Geoordeeld is immers (i) dat er zeer grote individuele verschillen kunnen bestaan tussen de personen die deel uitmaken van de achterban van TPC, (ii) op dit moment niet kan worden aangenomen dat – kort gezegd – schade is geleden in de zin van het Nederlandse schadevergoedingsrecht of de AVG, (iii) immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden van de persoon, en (iv) het zeer wel mogelijk is dat sommige leden van de achterban in het geheel geen schade hebben geleden (rov. 4.17). De vereiste motivering wordt niet geboden door de overwegingen dat met categorieën kan worden gewerkt en dat TPC subsidiair verwijzing naar de schadestaat heeft gevorderd (onderdeel 5.6). 7.41 Vergelijkbare (voortbouw)klachten zijn te vinden in onderdeel 4.2 van Salesforce (onder 51-52 en 55). 7.42 Verder klaagt in het incidenteel cassatieberoep ook TPC over deze overwegingen. Volgens TPC geeft het hof met zijn overwegingen in rov. 4.15 en 4.15.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting (onderdeel 2.1-2.2). Het hof ziet eraan voorbij dat de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelden steeds kunnen meebrengen dat sprake is van de in art. 6:106 BW bedoelde aantasting in zijn persoon op andere wijze. Ook ziet het hof eraan voorbij dat de schending van fundamentele rechten, zoals de schending van persoonlijkheidsrechten of de persoonlijke levenssfeer, een aantasting van de persoon op andere wijze kan opleveren. Dit geldt in ieder geval bij schending van de rechten die hier in het geding zijn (art. 7 en 8 Handvest EU, art. 22 lid 1 AVG, art. 6 AVG, art. 12 t/m 14 AVG, art. 11.7a Telecommunicatiewet, art. 5 lid 1 onder c en art. 25 AVG en/of art. 44 e.v. AVG). Als schending van deze rechten aan de orde is, is het niet aan TPC om de geleden schade aannemelijk te maken, zoals het hof overweegt in rov. 4.15. 7.43 Ook miskent het hof in rov. 4.16.2 dat reeds het verlies van controle over persoonsgegevens de conclusie kan rechtvaardigen dat sprake is van immateriële schade in de zin van art. 6:106 onder b BW dan wel art. 82 lid 1 AVG, aldus TPC (onderdeel 2.3). 7.44 Ten slotte richt TPC klachten tegen rov. 4.17 (onderdeel 3.2-3.8). Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, of heeft zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, waar het heeft overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dat verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelden zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon jegens de hele achterban van TPC kan worden aangenomen, omdat tussen de daarvan deel uitmakende personen onderling grote verschillen kunnen bestaan terwijl de mogelijkheid van immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden en van de persoon. Het hof ziet er namelijk aan voorbij dat de aard en de ernst van de normschending als zodanig kunnen meebrengen dat de in dat verband relevante gevolgen daarvan voor de benadeelden zo voor de hand liggen dat sprake is van een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 onder b BW. Ook heeft het hof onvoldoende meegewogen de specifieke gedragingen van Oracle en Salesforce die TPC aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd (genummerd i t/m ix). Verder valt niet in te zien waarom het hof oordeelt dat de ernst van de normschending nog niet is vast te stellen in de ontvankelijkheidsfase. Bovendien heeft het hof miskend dat sprake kan zijn van immateriële schade in de zin van art. 82 lid 1 AVG van iedereen die door die normschendingen is geraakt. In elk geval ziet het hof eraan voorbij dat voor art. 82 lid 1 AVG niet relevant is of personen op wier door de AVG beschermde rechten een inbreuk is gemaakt geen bezwaar hebben en wellicht per saldo de resulterende geïndividualiseerde reclame juist op prijs stellen. Dan zou nog steeds sprake kunnen zijn van immateriële schade in de zin van art. 82 AVG. Voorts heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als het heeft geoordeeld dat de aard en/of ernst van de normschending door de verwerkingsverantwoordelijke steeds als ondergrens een rol speelt bij de vraag of art. 82 AVG recht geeft op vergoeding van immateriële schade of relevant is voor de omvang van de immateriële schade. Hetzelfde geldt als het hof heeft geoordeeld dat immateriële schade in de zin van art. 82 AVG is beperkt tot een bepaalde aard en/of ernst, aldus steeds TPC. 7.45 Voor deze klachten geldt het volgende. In rov. 4.15.2 van het tussenarrest van 18 juni 2024 overweegt het hof, samengevat, als volgt: - De enkele omstandigheid dat onrechtmatig is gehandeld, is niet voldoende om een recht op immateriële schadevergoeding te doen ontstaan. - De constatering dat onrechtmatig is gehandeld houdt een erkenning in dat een norm is geschonden, maar die schending is iets anders dan schade en schade vloeit daaruit niet noodzakelijkerwijs voort. - Weliswaar kunnen in voorkomend geval de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, maar dat is niet de regel. - Van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in art. 6:106 onder b BW, is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht. 7.46 Daaraan voegt het hof toe in rov. 4.16.1-4.16.2: - Voor het ontstaan van schade wegens een inbreuk op de AVG is eveneens vereist dat daadwerkelijk schade is geleden; een enkele inbreuk op de AVG volstaat niet. - De enkele omstandigheid dat een persoon niet langer de volledige controle heeft over zijn of haar persoonsgegevens betekent niet dat deze persoon schade lijdt. - Over de vraag welke eisen moeten worden gesteld aan op basis van de AVG te vergoeden immateriële schade moeten wellicht prejudiciële vragen worden gesteld. Dat geldt ook voor het opdracht-vereiste van art. 80 lid 2 AVG. 7.47 Hierop aansluitend overweegt het hof in rov. 4.17-4.19 dan het volgende: (i) er kunnen zeer grote individuele verschillen zijn tussen de personen die deel uitmaken van de achterban van TPC. Op dit moment kan niet worden geoordeeld dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen; (ii) ook in het kader van de art. 82 AVG-grondslag valt thans niet vast te stellen dat de achterban schade heeft geleden. Nu immateriële schade in het algemeen sterk afhankelijk is van de omstandigheden en van de persoon is zeer wel mogelijk dat sommige leden van de achterban in het geheel geen immateriële schade hebben geleden, waarbij kan meewegen dat zij geen bezwaar hebben tegen het aan Oracle en Salesforce verweten gedrag en wellicht per saldo de resulterende geïndividualiseerde reclame juist op prijs stellen. De ernst van de normschending is nog niet vast te stellen, maar de aard wel. Uit de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt, dat de wetgever heeft voorzien dat niet elk lid van de achterban gelijke schade heeft geleden; (iii) in dat kader is de mogelijkheid van het werken met diverse categorieën opgenomen; (iv) daaruit volgt, dat niet noodzakelijk is dat de schade voor iedereen gelijk is; (v) TPC heeft voorts, subsidiair, vergoeding van nader bij staat op te maken schade gevorderd; (vi) ook de schadevorderingen voldoen daarmee aan het gelijksoortigheidsvereiste; een collectieve actie waarin ook wordt beslist over eventuele schadevergoeding is efficiënt, omdat het in het voordeel van alle partijen is dat kan worden volstaan met één procedure; (vii) het niet reeds in de ontvankelijkheidsfase laten stranden van het schadevergoedingsonderdeel past bij de ratio van de huidige WAMCA; (viii) dat betekent, dat de onduidelijkheid aangaande de gestelde schade op dit moment niet in de weg staat aan ontvankelijkheid van TPC; (ix) het debat daarover dient nader te worden uitgediept in de inhoudelijke fase van het geschil, nadat de normschending, inclusief de ernst daarvan, is vastgesteld; (x) dit oordeel loopt dus op geen enkele wijze vooruit op de toewijsbaarheid van de vordering. 7.48 Wanneer de overwegingen in rov. 4.15-4.16.2 worden gelezen in samenhang met de daarop aansluitende overwegingen in rov. 4.17-4.18, alle gegeven onder het kopje ‘Schadevorderingen’, kan daaruit geen andere conclusie worden getrokken dan dat het hof in deze overwegingen nog geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de toe- of afwijzing van de vorderingen tot schadevergoeding van TPC. Alle overwegingen in rov. 4.15-4.18 staan in de sleutel van de beoordeling van het gelijksoortigheidsvereiste, dat het hof blijkens het kopje ‘Gelijksoortigheid van de belangen’ vanaf rov. 4.11 aan de orde stelt. Daarbij beoordeelt het hof eerst de gelijksoortigheid voor de vorderingen in categorie (i), (iv) en (ii) (rov. 4.11-4.13.2). Vervolgens beoordeelt het hof in rov. 4.14-4.18 de gelijksoortigheid van de schadevorderingen die TPC heeft ingesteld (categorie iii). 7.49 Dat het hof nog geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de schadevorderingen kan ook niet anders, omdat het hof tot nu toe slechts de ontvankelijkheid van TPC heeft beoordeeld. Het hof is nog niet toegekomen aan de inhoudelijke fase van de procedure. Zoals besproken volgt uit het wettelijke systeem dat de rechter eerst de ontvankelijkheid moet beoordelen voordat kan worden overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van de collectieve vorderingen (zie onder 4.8). 7.50 Het voorgaande betekent dat de overwegingen in rov. 4.15-4.18 slechts betrekking hebben op de vraag of, in het kader van de ontvankelijkheidsbeoordeling, voldaan is aan het vereiste van gelijksoortigheid. Eerder is al opgemerkt dat de toetsing aan dit vereiste een zeker spanningsveld in zich draagt, doordat de rechter enerzijds slechts hoeft te beoordelen of de te beantwoorden feitelijke vragen en rechtsvragen in voldoende mate vergelijkbaar zijn, maar anderzijds die beoordeling pas kan uitvoeren door wel inhoudelijk te kijken naar wat die vragen eigenlijk behelzen. Dit is ook terug te zien in de overwegingen van het hof. Bij de beoordeling of de te beantwoorden feitelijke en rechtsvragen in voldoende mate gemeenschappelijk zijn, blikt het hof noodzakelijkerwijs vooruit op de inhoudelijke beoordeling. Dat is nodig om een inschatting te maken of sprake is voldoende gemeenschappelijkheid (vgl. hiervoor onder 7.28). Maar, zoals het hof in rov. 4.19 ook zelf nadrukkelijk overweegt, “dit oordeel loopt op geen enkele wijze vooruit op de toewijsbaarheid van de vordering.” Onduidelijkheid over de schade staat op dit moment niet in de weg aan ontvankelijkheid van TPC en het debat daarover dient nader te worden uitgediept in de inhoudelijke fase van het geschil, nadat de normschending en de ernst daarvan is vastgesteld (rov. 4.19). 7.51 Daarmee is de conclusie dat TPC geen belang heeft bij de bespreking van de onderdelen 2 en 3. De overwegingen waartegen de klachten zich richten moeten worden gelezen in het kader van de door het hof uitgevoerde beoordeling van de gelijksoortigheid van de schadevorderingen van TPC. Die beoordeling is in het voordeel van TPC uitgevallen. Het hof heeft nog geen enkel inhoudelijk oordeel gegeven over de vraag of voldaan is aan de vereisten voor de toewijzing van immateriële schade en heeft daar ook op geen enkele wijze willen vooruitlopen. Dat betekent dat er thans geen reden is om in cassatie te bespreken of er een grondslag is voor de toewijzing van immateriële schadevergoeding. De feitenrechter zal daarover eerst zelf een oordeel moeten geven. 7.52 Ook de klachten van Oracle (onderdeel 5.4) en Salesforce (onderdeel 4.2, onder 51-52) dat het hof had moeten concluderen dat niet aan het gelijksoortigheidsvereiste is voldaan omdat uit de eigen overwegingen van het hof volgt dat TPC onvoldoende heeft gesteld voor de gevolgtrekking dat schadevorderingen kunnen bestaan, slagen niet. Het hof overweegt nadrukkelijk dat in de inhoudelijke fase nader debat over de gestelde schade moet plaatsvinden en dat het thans gegeven oordeel over de gelijksoortigheid op geen enkele wijze vooruitloopt op de toewijsbaarheid van de vordering (rov. 4.19). De veronderstelling dat uit de overwegingen van het hof volgt dat de vorderingen van TPC niet kunnen worden toegewezen, is dus niet juist. 7.53 Het oordeel van het hof dat voldaan is aan het gelijksoortigheidsvereiste behoefde ook geen nadere motivering (Oracle, onderdelen 5.5-5.6). De vraag of en in hoeverre een belanghebbende schade heeft geleden behoeft niet te worden beantwoord in de ontvankelijkheidsfase. Bovendien staat het gegeven dat er grote individuele verschillen bestaan binnen de achterban voor wat betreft de geleden schade, niet in de weg aan het aannemen van gelijksoortigheid (zie onder 7.25). De vraag of en hoe de schadevorderingen van de belanghebbenden in categorieën kunnen worden ingedeeld, komt pas in de inhoudelijke fase aan de orde (zie onder 7.22). Ook daar hoefde het hof niet verder op vooruit te lopen. 7.54 Voor wat betreft de klachten over immateriële schade onder de AVG (Salesforce, onder 53-54) zij verwezen naar 12.21 e.v. Vorderingen tot vergoeding materiële schade onbesproken gebleven 7.55 Bij onderdeel 1.2 in het incidenteel cassatieberoep voert TPC aan dat het hof er in rov. 4.14 en rov. 4.15 aan voorbij ziet dat TPC niet alleen vergoeding van immateriële maar ook van materiële schade heeft gevorderd. Oracle en Salesforce hebben zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. 7.56 De klacht slaagt. Op de door TPC vermelde vindplaatsen heeft zij ook vergoeding van materiële schade gevorderd (dan wel de grondslagen ervan toegelicht). Het hof heeft dit kennelijk over het hoofd gezien. 7.57 Onderdeel 1.3 houdt in dat het hof dus niet kon volstaan met het beoordelen van de vraag of vordering tot vergoeding van immateriële schade voldoet aan het gelijksoortigheidsvereiste (rov. 4.14 t/m 4.19). Het hof had ook moeten beoordelen of de vordering tot vergoeding van materiële schade voldoet aan het gelijksoortigheidsvereiste. 7.58 In het verlengde van onderdeel 1.2 slaagt ook deze klacht. 7.59 Het verwijzingshof zal opnieuw moeten beoordelen en beslissen over de gelijksoortigheid van de vorderingen tot vergoeding van materiële schade.