ACM oordeel over misbruik van machtspositie Apple. Datingaanbieders kunnen door de door Apple gehanteerde voorwaarden moeilijker een persoonscheck doen

RECHTBANK ROTTERDAM Bestuursrecht zaaknummers: ROT 23/5690 en ROT 23/6570 uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juni 2025 in de zaken tussen Apple Inc , uit Cupertino (Verenigde Staten van Amerika), Apple Distribution International Ltd , uit Holyhill (Ierland), gezamenlijk Apple (gemachtigden: mr. R. Wesseling en mr. S. de Jong), en Autoriteit Consument & Markt (de ACM) , (gemachtigden: mr. drs. T.R. Heideman, mr. S.A. van der Does en mr. J. van Doormaal) Als derde-partij neemt aan zaak ROT 23/5690 deel: Match Group Inc., MTCH Technology Services Limited en Meetic SAS , gezamenlijk MatchGroup , te Dallas (Verenigde Staten van Amerika), (gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. R.N.A. Nieuwmeyer) Inleiding en procesverloop 1.1. Met een besluit van 24 augustus 2021 (dwangsombesluit) heeft de ACM aan Apple voor overtreding van artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en artikel 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) een last onder dwangsom opgelegd. Apple moet uiterlijk twee maanden na dagtekening van dit besluit aan de opgelegde last voldoen. Doet zij dit niet, dan verbeurt zij een dwangsom van € 10.000.000 per week, met een maximum van € 100.000.000. 1.2. De ACM heeft met een besluit van 25 augustus 2021 (publicatiebesluit) besloten tot publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van het dwangsombesluit en het publiceren van een nieuwsbericht. 1.3. De voorzieningenrechter heeft in de uitspraak van 24 december 2021 op het verzoek van Apple tot het treffen van een voorlopige voorziening - kort gezegd - een gedeelte van de opgelegde last geschorst, het bedrag van de dwangsom geschorst voor zover de dwangsom een bedrag van € 5.000.000 per week met een maximum van € 50.000.000 overtreft en het publicatiebesluit gedeeltelijk geschorst. 1.4. Met een besluit van 13 juni 2022 (invorderingsbesluit) heeft de ACM - kort gezegd - vastgesteld dat Apple de opgelegde last (voor zover niet geschorst door de voorzieningenrechter) niet tijdig en volledig heeft nageleefd en het maximale bedrag aan dwangsommen van € 50.000.000 heeft verbeurd. Bij dit besluit heeft de ACM besloten tot invordering van dit maximale bedrag vermeerderd met de wettelijke rente (€ 234.246,58). 1.5. Op 13 juli 2023 heeft de ACM het dwangsom- en het invorderingsbesluit heroverwogen en de bezwaren van Apple ongegrond verklaard (bestreden besluit 1). 1.6. Op 15 september 2023 heeft de ACM het publicatiebesluit heroverwogen en het bezwaar van Apple tegen het publicatiebesluit ongegrond verklaard en ook besloten tot publicatie van hoofdstuk 1 (samenvatting) van bestreden besluit 1 (bestreden besluit 2). 1.7. Apple heeft beroep ingesteld tegen de aan haar opgelegde dwangsom en de invordering daarvan (ROT 23/5690) en tegen de (gedeeltelijke) publicatie van het dwangsombesluit en bestreden besluit 1 (ROT 23/6570). MatchGroup is aangemerkt als belanghebbende in de procedure ROT 23/5690. 1.8. Apple heeft de rechtbank verzocht om - net als de voorzieningenrechter in 2021 - aan Match Group geheimhouding op te leggen ten aanzien van het procesdossier en Match Group te verbieden informatie over en uit de beroepsprocedure te delen met derden. Bij brief van 7 februari 2024 heeft de rechtbank dit verzoek van Apple afgewezen. 1.9. De ACM heeft voor een deel van de door haar overlegde stukken verzocht om beperkte kennisneming als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Apple heeft eenzelfde verzoek gedaan voor delen van haar aanvullend beroepschrift met bijlagen. Match Group heeft een partijversie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen ontvangen. 1.10. De ACM heeft op 17 mei 2024 op de beroepen gereageerd met een verweerschrift. Match Group heeft op 14 juni 2024 in ROT 23/5690 een zienswijze ingediend. 1.11. Bij brief van 18 juni 2024 heeft de rechtbank de termijn voor het indienen van stukken vastgesteld op uiterlijk 8 oktober 2024. Met een beslissing van 13 september 2024 heeft de rechter-commissaris het geheimhoudingsverzoek van de ACM toegewezen, het geheimhoudingsverzoek van Apple afgewezen en - kort gezegd - aan Apple verzocht binnen twee weken een nieuwe versie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen aan de rechtbank en de andere partijen te sturen. 1.12. Apple heeft op 26 september 2024 een nieuwe versie van haar aanvullend beroepschrift met bijlagen ingediend. 1.13. Apple heeft op 8 oktober 2024 per e-mail stukken ingediend. Daarop heeft de ACM op 14 oktober 2024 gereageerd en de rechtbank verzocht die stukken niet tot de procedure toe te laten. Apple heeft hierop bij brief van 15 oktober 2024 gereageerd. Match Group heeft op 16 oktober 2024 gereageerd (ook op de brief van 15 oktober 2024 van Apple) en zich aangesloten bij het verzoek van de ACM. Apple heeft vervolgens bij brief van 16 oktober 2024 gereageerd op de brief van Match Group. 1.14. Met een brief van 18 oktober 2024 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat de indiening van de nadere stukken door Apple in strijd is met de goede procesorde en dat die stukken bij de behandeling van het beroep buiten beschouwing worden gelaten. 1.15. Apple heeft bij brief van 21 oktober 2024 aangegeven zich niet te kunnen vinden in deze beslissing en de rechtbank verzocht terug te komen van haar beslissing dan wel een verkorte versie van één van de nadere stukken in te mogen dienen dan wel de spreektijd van Apple in eerste termijn op 90 minuten te bepalen. 1.16. Op 29 oktober 2024 heeft de rechtbank meegedeeld niet terug te komen van haar in de brief van 18 oktober 2024 meegedeelde beslissing en geen toestemming te geven voor het indienen van een ingekorte versie. De rechtbank heeft wel de maximale spreektijd van Apple in haar eerste termijn verlengd met 20 minuten tot maximaal 40 minuten. 1.17. Op het na de beslissing van de rechter-commissaris nieuw ingediende aanvullend beroepschrift met bijlagen van Apple heeft Match Group met een brief van 8 oktober 2024 en (desgevraagd) met een brief van 28 oktober 2024 gereageerd. Match Group vindt - kort gezegd - dat Apple hiermee niet voldoet aan de beslissing van de rechter-commissaris. Apple heeft met een brief van 6 november 2024 hierop gereageerd. De rechtbank heeft met een brief van 14 november 2024 partijen meegedeeld geen nadere aanpassing van de op 26 september 2024 ingediende versie te verlangen. 1.18. De rechtbank is door partijen toestemming verleend om kennis te nemen van de vertrouwelijke stukken. 1.19. De rechtbank heeft de beroepen in beide zaken op 19 november 2024 behandeld in een zitting achter gesloten deuren. Hieraan hebben deelgenomen: voor Apple haar gemachtigden en [persoon A] en [persoon B] , bijgestaan door de R. de Coninck en C. von Muellern van Charles River Associates (CRA) en voor de ACM haar gemachtigden. In ROT 23/5690 hebben voor Match Group deelgenomen haar gemachtigden en mr. L. Goddeau (kantoorgenoot mr. Nieuwmeyer). 1.20. Het onderzoek is ter zitting geschorst om ACM in de gelegenheid te stellen om nog schriftelijk te reageren op het aan het einde van de zitting door Apple ingediende proceskostenformulier. Naar aanleiding van de schriftelijke reactie van de ACM op het proceskostenformulier hebben partijen niet aangegeven gehoord te willen worden op een nadere zitting. De rechtbank heeft dan ook met toepassing van artikel 8:65, derde lid, juncto 8:57, derde lid, van de Awb bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten. Beoordeling 2. De rechtbank zal eerst in gaan op de procedurele beslissingen en daarna - na een omschrijving van de App Store voorwaarden - beoordelen of de aan Apple opgelegde last onder dwangsom, de invordering van dwangsommen en de publicatie van een nieuwsbericht, hoofdstuk 1 van het dwangsombesluit en hoofdstuk I van bestreden besluit 1 in stand kunnen blijven. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van Apple. 3. Apple heeft in een zeer omvangrijk beroepschrift een groot aantal beroepsgronden met onderliggende argumenten geformuleerd. De rechtbank zal zich beperken tot de bespreking van de kern van de beroepsgronden en argumenten van Apple. De rechtbank wijst er in dit verband op dat uit de artikelen 8:69 en 8:77 van de Awb niet volgt dat zij in haar uitspraak op alle aangevoerde argumenten afzonderlijk moet ingaan. Voor zover de rechtbank argumenten van Apple onbesproken laat, heeft de rechtbank zich wel gebogen over die argumenten, maar is zij van oordeel dat die niet slagen. Inhoudsopgave beoordeling Procedurele beslissingen Beslissing stukken buiten beschouwing te laten (3.1 - 3.4) (Uitvoering van) de beslissing van de rechter-commissaris (3.5 - 3.12) Omschrijving van de App Store voorwaarden Inleiding (4) App Store en de voorwaarden (5 - 5.3) Distributie van apps (5.4) IAP-verplichting (5.5) Anti-steering bepaling (5.6) Commissieverplichting (5.7) Datingappaanbieders (6 - 6.3) Beoordeling overtreding verbod misbruik machtspositie (bestreden besluit 1) Beroepsgronden overtreding (7) Inleiding marktafbakening en machtspositie (8 - 8.2) Standpunt van de ACM over relevante (product)markt en machtspositie (9) Standpunt Apple over de relevante markt en machtspositie (10) Beoordeling relevante productmarkt en machtspositie Omschrijving van het kernproduct (11 - 11.2) Vraagsubstitutie (12 - 12.1) Appstores op andere besturingssystemen onderdeel relevante markt? (13 - 13.2) Behoren websites of PWA tot de relevante markt? (14 - 14.7) Conclusie marktafbakening (15) Beoordeling en conclusie machtspositie (16) Inleiding misbruik machtspositie (17 - 17.2) Beoordeling misbruik machtspositie (18 - 18.3) Conclusie overtreding (19 - 19.1) Beoordeling opgelegde last onder dwangsom en invordering (bestreden besluit 1) Inleiding (20) Inhoud last (21 - 21.3) Beroepsgronden gericht tegen de last onder dwangsom en invordering (22) Beoordeling beroepsgronden lastonderdelen (23 - 23.4) Geldingstermijn last onder dwangsom (24 - 24.1) Heeft Apple (niet) aan de last onder dwangsom voldaan? (25 - 29.2) Vereiste van app binary (27 - 27.5) Stellen van meerdere eisen aan de keuze voor een PSP (28 - 28.2) Consumentennotificaties (29 - 29.2) Invordering (30 - 30.2) Conclusie dwangsom en invordering (31 - 31.1) Beoordeling publicatie (bestreden besluit 2) (32 - 32.4) Conclusie en gevolgen (33 - 34.4) Procedurele beslissingen Beslissing stukken buiten beschouwing te laten 3.1. Met de brief van 18 juni 2024 heeft de rechtbank om een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen en in het licht van de goede procesorde een termijn voor het indienen van stukken vastgesteld: stukken kunnen uiterlijk 8 oktober 2024 worden ingediend. 3.2. Op 8 oktober 2024 ’s avonds - enkele uren voor het verstrijken van de termijn - heeft de rechtbank een e-mail van Apple ontvangen met daarbij een uitvoerige reactie van de gemachtigden van Apple (133 bladzijden) en van CRA (51 bladzijden) op het op 17 mei 2024 door de ACM ingediende verweerschrift. 3.3. De rechtbank heeft bij brief van 18 oktober 2024 beslist de nadere stukken van Apple niet toe te laten. In de brief heeft de rechtbank zowel het stuk van de gemachtigden van Apple als het stuk van CRA aangemerkt als een repliek in de zin van artikel 8:43 van de Awb. In die bepaling en in het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (artikel 2.11) is een specifieke regeling neergelegd voor (de termijn voor) het indienen van een repliek. De rechtbank heeft Apple niet in de gelegenheid gesteld schriftelijk te repliceren en door Apple is daar ook niet om verzocht. Apple heeft dan ook ten onrechte gemeend dat het haar vrij stond om in deze omvangrijke en complexe zaak, waarin de rechtbank met het oog daarop een standstillperiode had bepaald, zonder toestemming en bovendien op het laatst mogelijke moment een repliek in te dienen. De gelegenheid om stukken in te dienen, houdt niet de toestemming in om een zeer uitvoerige repliek in te dienen. Daarbij is van belang dat in geval er repliek wordt toegestaan, er ook vier weken gelegenheid voor dupliek van de ACM en voor een nadere reactie van Match Group moet worden geboden. Die gelegenheid kon, zoals Apple wist, niet meer worden geboden omdat er na 8 oktober 2024 een standstill gold waarin partijen geen (nadere) stukken meer konden indienen zodat partijen en de rechtbank zich in deze zaak vanaf dat moment op de zitting konden voorbereiden. Apple heeft dus niet alleen ten onrechte een repliek ingediend, maar heeft dat ook gedaan op een moment waarvan zij wist dat de ACM geen dupliek meer zou kunnen nemen en Match Group geen reactie meer zou kunnen geven. Dit terwijl het verweerschrift dateert van 17 mei 2024 en Apple dus alle gelegenheid had om toestemming voor het indienen van een repliek te vragen of in elk geval om de ingediende stukken veel eerder dan 8 oktober in te dienen zodat de ACM en Match Group daar nog schriftelijk op hadden kunnen reageren. Het indienen van een verkorte versie van de reactie van de gemachtigden, zoals door Apple verzocht, verandert niets aan het hiervoor geschetste probleem, zodat dat verzoek is afgewezen. 3.4. Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank het indienen van de bij de e-mail van 8 oktober 2024 overlegde stukken in strijd met de goede procesorde geacht en deze stukken bij de behandeling van het beroep buiten beschouwing gelaten. (Uitvoering van) de beslissing van de rechter-commissaris 3.5. Bij brief van 7 februari 2024 heeft de rechtbank het verzoek van Apple om aan Match Group geheimhouding op te leggen ten aanzien van het procesdossier en haar te verbieden informatie over en uit de beroepsprocedure te delen met derden, afgewezen. De rechtbank heeft dat gedaan omdat zij geen wettelijke grondslag ziet om een geheimhoudingsregime zoals door Apple verzocht aan MatchGroup op te leggen, de redenen om in de voorlopige voorzieningprocedure desondanks (een specifiek geformuleerde) geheimhouding aan Match Group op te leggen niet langer aanwezig zijn en de omstandigheid dat de behandeling ter zitting achter gesloten deuren zal plaatsvinden evenmin een reden is voor het opleggen van een dergelijk regime. 3.6. Apple heeft ten opzichte van Match Group verzocht om vertrouwelijke behandeling van enkele passages uit haar aanvullend beroepschrift van 8 december 2023 en de bijlagen daarbij (8:29-verzoek). De passages bevatten volgens Apple concurrentiegevoelige informatie die inzicht kan geven in haar bedrijfsvoering en -processen. Openbaarmaking ervan zou de concurrentiepositie van Apple ernstig kunnen schaden. 3.7. De rechter-commissaris heeft de stukken - hoewel Apple niet verplicht was om deze in te sturen en het strikt genomen dus niet mogelijk is om een beroep te doen op artikel 8:29 van de Awb - niet teruggestuurd maar beschouwd als te zijn ingediend op grond van artikel 8:45, eerste lid, van de Awb met het verzoek om vertrouwelijkheid en dat verzoek beoordeeld aan de hand van de criteria van artikel 8:29 van de Awb. 3.8. De rechter-commissaris heeft voor bepaalde passages het verzoek om beperkte kennisneming niet gerechtvaardigd geacht omdat de daarin opgenomen informatie al - gelet op de schriftelijke reactie van Match Group op het 8:29-verzoek van Apple - verondersteld wordt bekend te zijn dan wel bekend is bij Match Group. In de beslissing heeft de rechter-commissaris verder over de afgeschermde aantallen, percentages en bedragen uit bepaalde passages in het aanvullend beroepschrift met bijlagen overwogen dat Apple deze informatie dient te vervangen door marges, zodat (de deskundige van) Match Group voldoende in staat is om de stellingen die Apple op het CRA-rapport baseert te beoordelen. Naar het oordeel van de rechter-commissaris zal het delen van deze marges niet leiden tot een onevenredig nadeel voor Apple, terwijl Match Group met deze informatie haar belangen naar behoren zal kunnen bepleiten. 3.9. Apple heeft ter uitvoering van de beslissing van de rechter-commissaris op 26 september 2024 een nieuwe versie van het aanvullend beroepschrift met bijlagen (nieuwe versie) ingediend. Daarin heeft zij de in 3.8 genoemde informatie vervangen door uniforme marges. 3.10. Match Group stelt dat Apple met die nieuwe versie niet voldoet aan de beslissing van de rechter-commissaris. De door Apple gekozen marges zijn volgens Match Group namelijk zodanig ruim dat, in samenhang met de weigering van Apple om de onderliggende data ter beschikking te stellen aan deskundigen van Match Group, op basis daarvan geen zinvolle inhoudelijke beoordeling mogelijk is van het CRA-rapport 'Empirical evidence on the relevance of switching costs between mobile operating systems and brand loyalty' (CRA-rapport Empirical evidence) en de stellingen die Apple op dit CRA-rapport baseert. 3.11. De rechtbank heeft Match Group bij brief van 21 oktober 2024 meegedeeld haar stelling niet goed te kunnen beoordelen en heeft haar daarom verzocht opheldering te geven of zij doelt op alle gekozen marges of op bepaalde gekozen marges en om in het laatste geval aan te geven om welke marges het dan precies gaat. Ook is Match Group verzocht om toe te lichten waarom er door de gekozen marges geen zinvolle inhoudelijke beoordeling mogelijk is en wat een wel werkbare marge is voor haar deskundige (die ook recht doet aan het bedrijfsvertrouwelijke karakter van de daadwerkelijke gegevens). 3.12. Bij brief van 28 oktober 2024 heeft Match Group ter illustratie twee passages genoemd met te ruime marges in de niet-vertrouwelijke versie van de stukken en Apple heeft vervolgens de marges voor die twee gevallen minder ruim gemaakt. Gelet hierop heeft de rechtbank besloten geen nadere aanpassing van de nieuwe versie te verlangen. De rechtbank is van oordeel dat met de aanpassing van die twee marges Apple voldoende is tegemoet gekomen aan de kritiek van Match Group op die marges. Verder ligt het op de weg van Match Group om als er meer marges zijn waarmee zij moeite heeft, deze te vermelden zodat Apple daarop had kunnen reageren. De rechtbank ziet geen aanleiding om - zoals door Match Group verzocht - de aan het CRA rapport Empirical evidence ten grondslag liggende stukken (kort gezegd het YouGov onderzoek) op te vragen. De rechtbank volgt het standpunt van Apple dat het onderliggende YouGov onderzoek los staat van de marge-kwestie. Omschrijving van de App Store voorwaarden Inleiding 4. De ACM heeft Apple een last onder dwangsom opgelegd omdat zij volgens de ACM misbruik maakt van haar economische machtspositie door het opleggen van onbillijke voorwaarden aan een groep datingappaanbieders die afhankelijk is van Apple’s aanbod en geen keuze heeft dan deze voorwaarden te aanvaarden. Dat misbruik bestaat volgens de ACM - kort gezegd - uit de verplichting om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen (de IAP-verplichting), de door Apple op de in-app betalingen ingehouden commissie van 15 of 30 procent (de commissieverplichting) en het verbod om te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app (de anti-steering bepaling). Deze verplichtingen gezamenlijk worden hierna ook aangeduid met de voorwaarden. App Store en de voorwaarden 5. De App Store, een digitaal distributieplatform waarop appaanbieders hun apps kunnen aanbieden aan gebruikers van een slim mobiel apparaat van Apple (een iPhone of een iPad), is alleen beschikbaar op slimme mobiele apparaten van Apple en is op die apparaten vooraf geïnstalleerd. Consumenten met een slim mobiel apparaat van Apple kunnen alleen via de App Store apps downloaden. Apple levert met de App Store een reeks aan diensten die nodig zijn om apps te kunnen bouwen en uploaden, distribueren en om binnen de apps content te kunnen aanbieden. 5.1. Appaanbieders die hun app(s) distribueren via de App Store van Apple moeten akkoord gaan met het Apple Developer Program License Agreement (ADPLA). Met het ondertekenen van de ADPLA krijgt de appaanbieder toegang tot de Software Development Kits (SDKs) van Apple die nodig zijn voor het bouwen van apps voor de verschillende besturingssystemen van Apple. Appaanbieders die hun app via de App Store willen distribueren zijn verplicht gebruik te maken van deze SDKs. Met de ondertekening van de ADPLA is de appaanbieder verplicht een Program Fee (99 USD per jaar) te betalen als vergoeding voor de rechten en licenties die op grond van de ADPLA worden verkregen en voor deelname aan het Apple Developer Program. Alle appaanbieders dienen deze Program Fee te betalen. 5.2. De ADPLA stelt ook voorwaarden voor het gebruik van Application Programming interfaces (API’s ), zoals voor de hier centraal staande In App Purchase (IAP-API). Deze API wordt gebruikt om aanvullende content, functionaliteiten of diensten te leveren of beschikbaar te maken binnen de app. Voor het gebruik van de IAP-API worden in de ADPLA regels gesteld, waaronder de regel dat de IAP-API verplicht moet worden gebruikt door appaanbieders die betaalde digitale content en diensten willen aanbieden in hun app. Appaanbieders die gratis digitale content of diensten binnen de app aanbieden, kunnen er voor kiezen de IAP-API te gebruiken. Het is appaanbieders niet toegestaan om via de IAP-API de gebruiker in staat te stellen om een prepaid account aan te maken of alternatieve betaalmiddelen te verwerven waarmee binnen de app betaald zou kunnen worden voor content, functionaliteiten en diensten. Apps waarbij diensten of goederen - al dan niet via bemiddeling door de appaanbieder binnen de app - door derden buiten de app geleverd worden (fysieke diensten of goederen, zoals een taxirit of hotelkamer) mogen geen gebruik maken van de IAP-API. 5.3. Voordat een app in de App Store kan worden geplaatst, dient deze door de appaanbieder ter beoordeling aan Apple te worden voorgelegd. Apple toetst dan of de app voldoet aan de technische en inhoudelijke eisen die Apple stelt. Bij deze toetsing hanteert Apple de Review Guidelines. Aan de hand van deze Review Guidelines toetst Apple op aspecten als veiligheid, design en functionaliteit. In deze Review Guidelines worden ook regels gesteld voor de IAP-API, waaronder dat indien een appaanbieder betaalde digitale content of diensten binnen een app aanbiedt IAP-API verplicht is. In het geval een appaanbieder binnen de app diensten of goederen aanbiedt die buiten de app geconsumeerd worden, mag de appaanbieder geen gebruik maken van IAP-API. Verder is het de appaanbieders toegestaan om bepaalde digitale content of diensten (bijvoorbeeld digitale kranten of tijdschriften) die buiten de app (bijvoorbeeld via de website) zijn verkocht binnen de app te laten consumeren (Reader App Rule). Bij toepassing van de Reader App Rule is het niet mogelijk om binnen de app te verwijzen naar de mogelijkheid om deze bepaalde digitale content of diensten buiten de app te kunnen kopen. Tot slot geldt dat appaanbieders consumenten mogen toestaan om digitale content en diensten die zij op andere platforms hebben aangeschaft (bijvoorbeeld via een website), ook binnen de app te gebruiken, op voorwaarde dat deze digitale content en diensten door de appaanbieder ook via IAP beschikbaar wordt gemaakt (Multiplatform Services). Distributie van apps 5.4. Als Apple een app heeft goedgekeurd kan deze voor distributie worden aangeboden. Bij distributie wordt de relatie tussen Apple en de appaanbieder beheerst door de ADPLA en de daarbij behorende, zogenoemde Schedules. In dit geschil zijn de volgende schedules relevant: Schedule 1 geldt voor gratis apps waarin ook geen betaalde content wordt aangeboden (artikel 7.1 van de ADPLA); Schedule 2 geldt voor betaalde apps of apps waarbinnen betaalde digitale content wordt aangeboden (artikel 7.2 ADPLA). IAP-verplichting 5.5. Appaanbieders die betaalde digitale content en diensten in de app willen aanbieden vallen daarmee onder Schedule 2 en moeten de IAP-API gebruiken. Appaanbieders van gratis apps die binnen de app gratis content, functionaliteiten of diensten aanbieden vallen onder Schedule 1 en kunnen er voor kiezen om de IAP-API te gebruiken (artikel 7.1 van de ADPLA). Uitsluitend appaanbieders die onder Schedule 2 vallen zijn commissie verschuldigd over betalingen via IAP. Anti-steering bepaling 5.6. Het is niet toegestaan om binnen de app te verwijzen naar betaalmogelijkheden buiten de app, zoals bijvoorbeeld op de website van de appaanbieder. Commissieverplichting 5.7. Aan app-aanbieders op wie Schedule 2 van toepassing is, rekent Apple bij iedere verkoop een commissie van 30 procent van het totale aankoopbedrag. Voor doorlopende abonnementen geldt vanaf het tweede jaar een commissie van 15 procent over de abonnementsprijs. Per 1 januari 2021 is door het Small Business Program de commissie voor kleine appaanbieders (appaanbieders die via de App Store een wereldwijde jaaromzet behalen van minder dan één miljoen USD) verlaagd naar 15 procent. De commissie wordt ingehouden op het volledige bedrag dat Apple van de consument heeft geïncasseerd. Op het bedrag dat overblijft houdt Apple BTW in (Apple verzorgt namens de appaanbieder de inning en afdracht van de BTW, maar de appaanbieder blijft eindverantwoordelijk voor de correcte afdracht van de BTW). Het resterende bedrag keert Apple uit aan de appaanbieder. Zestien procent van de apps in de App Store biedt binnen de app digitale content en/of diensten tegen betaling aan en is dus gehouden 15 of 30 procent commissie te betalen naast de jaarlijkse Program Fee. De overige 84 procent is alleen gehouden tot het betalen van de Program Fee. Datingappaanbieders 6. Bestreden besluit 1 ziet specifiek op misbruik door Apple van haar machtspositie ten aanzien van aanbieders van datingapps. Er zijn veel verschillende datingdiensten in Nederland. Vrijwel alle van de in Nederland actieve datingsdiensten bieden hun diensten in elk geval als app aan. Er zijn aanbieders van datingapps die hun datingdienst gestart zijn met een website en later een app zijn gaan aanbieden. Er zijn ook aanbieders die direct gestart zijn met het aanbieden van een datingapp om vervolgens hun dienstverlening uit te breiden met een website. Er zijn ook aanbieders met alleen een app. 6.1. Datingappaanbieders kunnen via het aanbieden van hun app in de App Store op verschillende manieren inkomsten genereren: a. Gratis app : Een datingappaanbieder kan er voor kiezen om in de app advertenties en banners te tonen om daarmee omzet te genereren. Consumenten kunnen dan zonder betaling de app downloaden in de App Store en deze gebruiken; b. Premium app : voor het downloaden van de app brengt de datingappaanbieder een eenmalig bedrag in rekening bij de consument. Een datingappaanbieder die meerdere betaalde apps aanbiedt in de App Store, kan ook gebruik maken van de optie app bundles, waarmee het mogelijk is voor consumenten om in één aankoop maximaal 10 apps van dezelfde datingappaanbieder te kopen tegen een gereduceerd tarief; c. Freemium model : consumenten kunnen zonder betaling de app downloaden in de App Store en de datingappaanbieder biedt tegen betaling in de app premium functionaliteiten, content en diensten aan; d. Abonnement model : de datingappaanbieder verkoopt in de app doorlopende en tijdelijke abonnementen. Dit kan zowel bij premium en freemium apps worden aangeboden; e. Paymium model : De datingapp wordt tegen betaling aangeboden in de App Store en de datingappaanbieder biedt tegen betaling in de app premium functionaliteiten, content en diensten aan. 6.2. In de verdienmodellen c t/m e kunnen datingappaanbieders via in-app aankopen betaalde abonnementen of extra app-functionaliteiten (zoals superlikes of boosters) verkopen in hun app. Hiervoor moet een datingappaanbieder gebruik maken van de IAP-API en de daar bijbehorende voorwaarden. Datingappaanbieders die geen verdienmodel hanteren dat gebaseerd is op de verkoop van een betaalde app of een vorm van in-app aankopen, betalen jaarlijks een Program Fee van 99 USD aan Apple. Datingappaanbieders die dit wel doen vallen onder Schedule 2 en betalen naast de jaarlijks Program Fee, een commissie van (afhankelijk van de omzet) 15 of 30 procent (voor losse in-app aankopen en abonnementen in het eerste jaar) en 15 procent voor abonnementen vanaf het tweede jaar. 6.3. De ACM stelt dat de aanbieders van datingapps in veruit de meeste gevallen gebruik maken van het freemium model. Naast het aanbieden van de abonnementen en verbruikbare items in de app, kunnen datingappaanbieders deze producten buiten de app aanbieden, bijvoorbeeld op de website. Het is hen - als gevolg van de anti-steering bepaling - echter niet toegestaan om hun gebruikers binnen de app te wijzen op de mogelijkheden om de producten buiten de app aan te schaffen. Datingappaanbieders kunnen gebruik maken van de Multi Platform Access Rule. Dit betekent dat buiten de app gekochte content binnen de app kan worden gebruikt, onder de voorwaarde dat deze content ook beschikbaar is via in-app aankopen. Datingappaanbieders kunnen geen gebruik maken van de Reader App Rule, omdat deze regel volgens de voorwaarden van Apple enkel betrekking heeft op specifieke content zoals films en boeken en niet op de dienstgerelateerde content die de datingappaanbieders leveren. Apple schat in dat van de ongeveer 311 datingappaanbieders die in Nederland actief zijn, 22 datingappaanbieders niet kunnen deelnemen aan het Small Business Program en dus 30 procent commissie over verkopen aan Apple moeten afdragen. Beoordeling overtreding verbod misbruik machtspositie (bestreden besluit 1) Beroepsgronden overtreding 7. De beroepsgronden van Apple vallen uiteen in een drietal hoofdargumenten die er op neerkomen dat: de ACM de relevante productmarkt op onjuiste wijze heeft afgebakend, Apple geen economische machtspositie heeft en er geen sprake is van misbruik van die economische machtspositie. Inleiding marktafbakening en machtspositie 8. Een economische machtspositie wordt vastgesteld door allereerst de relevante markt af te bakenen en het marktaandeel op die markt te bepalen. De afbakening van de relevante markt heeft bij de toepassing van artikel 24 van de Mw en artikel 102 van het VWEU tot doel de grenzen af te bakenen waarbinnen moet worden beoordeeld of de betrokken onderneming in staat is zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en consumenten te gedragen (en dus een economische machtspositie heeft). 8.1. De relevante productmarkt omvat alle producten die door afnemers worden beschouwd als onderling verwisselbaar of substitueerbaar door één of meer producten van één of meer betrokken ondernemingen, op basis van de kenmerken van producten, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, waarbij de mededingingssituatie en de structuur van vraag en aanbod op de markt in aanmerking worden genomen. Bij de afbakening van de relevante markt wordt rekening gehouden met de diverse concurrentieparameters die afnemers relevant achten in het gebied en in de periode die worden beoordeeld. Bij die parameters kan het onder meer gaan om de prijs van het product, maar ook om de mate van innovatie en de kwaliteit ervan zoals de waarde en verschillende toepassingen die het product biedt, de mogelijkheid om het product met andere producten te integreren, het gecreëerde imago of de veiligheid en bescherming van de privacy die worden geboden. Het relatieve belang van deze parameters voor klanten kan in de loop der tijd veranderen. 8.2. Marktafbakening is een hulpmiddel en geen doel op zich. Na afbakening van de markt en bepaling van het marktaandeel wordt vervolgens beoordeeld of het marktaandeel dusdanig hoog is dat het wijst op een economische machtspositie. Als dat het geval is, worden andere factoren beoordeeld waarvan mogelijk disciplinering uitgaat op het gedrag van de onderneming in kwestie. Hierbij wordt vooral gedacht aan de mogelijke druk die uitgaat van potentiële concurrentie of compenserende afnemersmacht. Standpunt van de ACM over relevante (product)markt en machtspositie 9. De ACM stelt dat de relevante markt moet worden gedefinieerd als de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS voor datingappaanbieders, met een Europese Economische Ruimte (EER)-brede omvang. Appstores op andere mobiele besturingssystemen (waaronder Android) vormen geen alternatief voor de App Store en ook alternatieve distributiekanalen, zoals een website of Progressive Web App (PWA), maken geen deel uit van de relevante markt. De ACM stelt dat Apple op die markt een machtspositie heeft. Apple staat op haar slimme mobiele apparaten immers geen alternatieve appstores toe en is dus de enige partij die appstorediensten aanbiedt (marktaandeel van 100%). Toetreding door andere partijen is niet mogelijk en consumenten zitten vast in Apple's ecosysteem (lock-in). Er is geen voldoende compenserende afnemersmacht aan de kant van datingappaanbieders en er is geen concurrentiedruk vanuit de consumentenzijde van de markt omdat geen sprake is van een systeemmarkt. Standpunt Apple over de relevante markt en machtspositie 10. Apple is het niet eens met de door de ACM vastgestelde relevante productmarkt. Zij betoogt dat - omdat Apple alleen een commissie in rekening brengt als beide zijden van het platform tegelijkertijd een transactie verrichten - het kernproduct van de App Store het beste kan worden beschouwd als (online) datingtransacties en dat de ACM zich bij de appstorediensten ten onrechte focust op de distributiefunctie en de verkoopfunctie buiten beschouwing laat. Bij het bepalen van de vraagsubstitutie heeft de ACM een SNIPP-test gedaan en deze niet goed uitgevoerd. De ACM rekent websites, PWA’s en transacties in andere appstores ten onrechte niet tot de relevante productmarkt en miskent bij de beoordeling van de consumentenzijde van de App Store indirecte netwerkeffecten. Apple stelt dat zij ongeacht de juistheid van de marktdefinitie op geen enkele relevante productmarkt marktmacht (laat staan een dominante positie) heeft. Beoordeling relevante productmarkt en machtspositie Omschrijving van het kernproduct 11. Het product dat Apple aan datingappaanbieders aanbiedt - en dat datingappaanbieders willen afnemen - is een native app met een betalingsmogelijkheid in de app en toegang tot technologieën en functies van iOS. Dat laatste blijkt ook uit het feit dat Apple - zoals zij zelf in haar beroepschrift aanvoert - bij elke grote release van iOS nieuwe, uitgebreide SDK’s uitbrengt. Deze SDK’s helpen ontwikkelaars om te profiteren van nieuwe technologieën en functies van iOS en de mobiele apparaten van Apple. Tegelijkertijd heeft Apple ervoor gekozen ontwikkelaars slechts toe te staan beperkt gebruik te maken van bepaalde technologieën op voorwaarde dat een ontwikkelaar overeenkomsten met Apple sluit. De ADPLA geeft ontwikkelaars de mogelijkheid de eigen software van Apple te gebruiken om één of meer apps te ontwikkelen voor Apple-apparaten. 11.1. Apple betoogt in haar beroepsschrift dat de ACM bij de omschrijving van het kernproduct ten onrechte enkel naar de ontwikkelaarszijde van de markt kijkt en de transacties bij in-app verkopen buiten beschouwing laat. Volgens Apple moet het kernproduct van de App Store worden omschreven als de tweezijdige transacties die gelijktijdig worden afgenomen door zowel appaanbieders als consumenten. Het gaat dan volgens Apple om de betaalde downloads van de app en de in-app aankopen waarvoor Apple een commissie in rekening brengt. De rechtbank verwerpt deze stelling en volgt de ACM in haar standpunt dat alle - hiervoor in 11 beschreven - nauw verbonden diensten tezamen de appstorediensten vormen. Die diensten zorgen ervoor dat datingappaanbieders hun app kunnen bouwen, uploaden en distribueren, met alle elementen die zij in hun app willen opnemen, waaronder (bij bijna alle datingappaanbieders) ook de verkoop van digitale content. Ook de IAP-API, waarmee abonnementen en digitale content kunnen worden gedistribueerd en te gelde gemaakt, is dus onderdeel van de appstorediensten. Deze diensten samen vormen het kernproduct. Het ligt niet voor de hand het kernproduct te beperken tot de betaalde downloads en in-app aankopen. Bij de download van de app in de App Store brengt Apple beide partijen samen maar bij de in-app aankopen is daarvan geen sprake en heeft Apple geen zelfstandige rol. Weliswaar heeft Apple bij in-app aankopen de rol van commissionair op zich genomen maar partijen zouden die transactie ook zonder betrokkenheid van Apple kunnen afwikkelen. Anders dan Apple stelt, laat de ACM de verkoopfunctie ook niet buiten beschouwing. Dat volgt ook niet uit het deel van bestreden besluit 1 waarnaar Apple verwijst. De ACM stelt daarin wel vast dat distributie een onlosmakelijk deel is van de appstorediensten, maar zij stelt daarbij niet dat de verkoop van digitale content geen deel uitmaakt van de appstorediensten. De rechtbank is met de ACM van oordeel dat het kwalificeren van (online) datingtransacties als kernproduct afdoet aan alle verschillende soorten diensten die Apple de datingappaanbieders met haar App Store aanbiedt en dat het reduceren van de appstorediensten tot één van die diensten in een onjuiste vernauwing van de markt zou resulteren. 11.2. In aanvulling op het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat de omschrijving van het kernproduct, anders Apple betoogt, niet bepalend is voor de uitkomst van de marktafbakening. De omschrijving van het kernproduct is immers het startpunt en niet het eindpunt van het proces van marktafbakening. De vraag wat de juiste omschrijving van de relevante productmarkt is - en welke producten of diensten daarvan wel of geen onderdeel uitmaken - wordt immers juist bepaald door het proces van marktafbakening (waarvan de SSNIP-test onderdeel kan uitmaken). Een onvolledige of niet geheel juiste omschrijving van het kernproduct voorafgaand aan de marktafbakening zal derhalve logischerwijs worden gecorrigeerd door een correct uitgevoerde marktafbakening. Vraagsubstitutie 12. Voor het bepalen van de vraagsubstitutie (zijn er realistische overstapmogelijkheden voor datingappaanbieders) is het de vraag of de datingappaanbieders voor de native app met een betalingsmogelijkheid in de app en toegang tot technologieën en functies van iOS een alternatief hebben waar zij naar zouden kunnen overstappen. 12.1. Over het betoog van Apple dat de ACM bij het bepalen van de vraagsubstitutie een SNIPP-test heeft uitgevoerd en dat zij dit op onjuiste wijze heeft gedaan, oordeelt de rechtbank als volgt. De ACM heeft bij haar onderzoek geen concrete (kwantitatieve) SNIPP-test verricht maar heeft de beginselen van een SNIPP-test als conceptueel kader gehanteerd. De ACM is ook niet verplicht een SNIPP-test te verrichten. De ACM kan - zoals zij hier ook heeft gedaan - zich voor het afbakenen van de relevante markt op ander bewijsmateriaal baseren. Bovendien is de SNIPP-test minder geschikt bij de beoordeling van de vraag naar bestaande marktmacht van een onderneming in het kader van artikel 102 VWEU. Zie in dit verband de Bekendmaking van de Commissie betreffende de afbakening van de relevante markt ten behoeve van het mededingingsrecht van de Unie (C/2024/1645), punt 30 en voetnoot 55 waarin ook de zogenaamde “cellophane fallacy” (het onterechte oordeel dat op basis van een SSNIP-test tegen de geldende prijs, de relevante markt ruimer moet zijn dan één of meer producten van een onderneming met marktmacht) wordt betrokken. Zijn appstores op andere besturingssystemen onderdeel van de relevante markt 13. De ACM stelt dat appstores op andere mobiele besturingssystemen, inclusief Android, voor datingappaanbieders geen alternatief vormen voor de App Store en daarom geen onderdeel uitmaken van de relevante markt. Apple laat geen andere appstores op haar toestellen toe en consumenten gebruiken over het algemeen één toestel met één bepaald besturingssysteem (single homen) waardoor appaanbieders gedwongen zijn aanwezig te zijn in de app stores van beide besturingssystemen (multi-homing). Datingappaanbieders kunnen het zich niet veroorloven de iPhone gebruikers (een aanzienlijk deel van de mobiele telefoongebruikers) links te laten liggen, zowel vanwege het netwerkeffect (een datingapp met aanzienlijk minder potentiële matches is onaantrekkelijk) als vanwege het verlies van een zo grote groep potentiële klanten. Bovendien geven consumenten op iOS gemiddeld meer geld uit dan op andere besturingssystemen. 13.1. Apple voert daartegen aan dat het gegeven dat datingbedrijven multi-homen duidelijk bewijs is dat er, vanuit het perspectief van datingbedrijven, alternatieve methoden zijn om datingdiensten aan consumenten aan te bieden. Het door de ACM veronderstelde belang van netwerkeffecten voor datingbedrijven is onvoldoende basis voor een tot iOS begrensde relevante markt. Aanwezigheid in de Google Play Store geeft toegang tot miljoenen Nederlandse consumenten en biedt (dus) een basis voor een levensvatbare datingdienst. Nederlandse datingdiensten kunnen een kritische massa van klanten bereiken door slechts hun app op één platform of appstore aan te bieden. Als Apple hypothetisch de prijzen voor ontwikkelaars zou verhogen, kunnen ontwikkelaars hun marketing- en Research & Development inspanningen verleggen van iOS naar andere platforms, waar zij ook klanten kunnen bereiken. Hiervoor is het niet nodig de App Store op te geven, maar alleen om de prioriteiten te wijzigen met betrekking tot waar een app voor het eerst verschijnt, waar marketinginspanningen op worden gericht en soortgelijke aanpassingen. Als een voldoende aantal appontwikkelaars en consumenten bij een hypothetische prijsverhoging door Apple zijn transacties verlegt naar alternatieve kanalen zodat die prijsverhoging onrendabel wordt, is dat reden die alternatieve kanalen tot dezelfde productmarkt als de App Store te rekenen. Dat Apple concurreert met andere appstores blijkt ook uit haar introductie van gunstige veranderingen voor de ontwikkelaars (Small Business Development Program, de Reader Rule en de Multiplatform Services Rule) die door de concurrentie zijn gekopieerd. Die veranderingen zijn geen gebruikelijke aanpassingen maar prijsverlagingen. Dat is een indicatie van concurrentie. Als Apple daadwerkelijk dominant zou zijn dan zou er geen reden zijn geweest voor Apple om haar prijzen te verlagen. Door prijsverlagingen en andere innovaties proberen appstores aantrekkelijk te zijn voor consumenten en appaanbieders. Zelfs toen Google uitdrukkelijk erkende haar prijzen te hebben verlaagd in reactie op de concurrentiedruk van de App Store, zag de ACM geen aanleiding haar conclusies te herzien. 13.2. De rechtbank is van oordeel dat appstores op andere mobiele besturingssystemen dan iOS voor de datingappaanbieders geen zodanig alternatief vormen dat zij tot de relevante productmarkt moeten worden gerekend. Apple heeft niet gemotiveerd betwist dat het voor de netwerkeffecten van de datingapps van belang is dat zij een zo groot mogelijke groep gebruikers hebben. Vanzelfsprekend willen de datingappaanbieders dan ook de consument die datingapps gebruikt op de iPhone of iPad bereiken en dat kan, omdat Apple een gesloten ecosysteem heeft gecreëerd, niet via andere platforms. Dat datingappaanbieders hun marketing- en Research & Development inspanningen zouden kunnen verleggen van iOS naar andere platforms, waar zij ook klanten kunnen bereiken, maakt - los van de vraag of dat reëel is - niet dat de datingappaanbieders de iPhone of iPad gebruikers bereiken. Apple heeft ook niet gemotiveerd betwist dat zij een aanzienlijk marktaandeel op de markt voor mobiele telefoons en andere slimme mobiele apparaten heeft en dat consumenten die iOS gebruiken meer uitgeven in de App Store, dan consumenten die een Android apparaat hebben. Verder gaat het bij substitutie om de redelijkerwijs bestaande mogelijkheden om over te stappen op een alternatief. De door Apple geschetste alternatieven zijn zodanig theoretisch en omgeven met onzekerheden, dat zij niet als alternatieven kunnen worden beschouwd die redelijkerwijs door datingappaanbieders kunnen worden gekozen. Bovendien is van daadwerkelijke substitutie geen sprake omdat de App Store aangehouden moet worden om de Apple gebruikers te (blijven) bereiken en de datingappaanbieders dus zouden moeten kiezen voor dubbele kosten met (zeer) onzekere vooruitzichten. Behoren websites of PWA tot de relevante markt? 14. De ACM stelt dat andere distributiekanalen voor datingappaanbieders - een website of een PWA - ook geen alternatief vormen voor de App Store en daarom niet tot de relevante markt behoren. In de praktijk blijkt dat datingdiensten voor het overgrote deel via de app worden afgenomen. Uit het Kien-onderzoek blijkt dat datingdiensten voornamelijk via de app worden gebruikt. Volgens het onderzoek gebruikt 60% van de respondenten alleen de app en slechts 21% gebruikt de datingdienst alleen via de website. Onder iPhone-gebruikers is dit patroon nog sterker: 70% van het gebruik wordt uitsluitend via de app gerealiseerd. Apps vormen duidelijk het primaire kanaal van gebruik. Verder is er sprake van een trend onder datingdienstaanbieders die voorheen in hoofdzaak hun diensten via een website leverden om in toenemende mate gebruik te maken van de app. De datingappaanbieders verwachten dat het gebruik van hun app in de toekomst zal toenemen en dat de website steeds minder zal worden gebruikt. Daarnaast kunnen essentiële functionaliteiten van de smartphone die in een app beschikbaar zijn, niet (of in mindere mate) worden gebruikt door een website of PWA. Ook het downloaden van apps buiten de App Store om (sideloading) kan niet als een realistisch alternatief voor distributie via de App Store worden beschouwd. 14.1. Omdat de ACM zelf de SSNIP-test centraal heeft gesteld in het bestreden besluit 1, had zij die test volgens Apple dan ook moeten verrichten bij de beoordeling van de vraag of transacties via websites deel uitmaken van dezelfde productmarkt als de App Store. De ACM had dan moeten beoordelen hoeveel transacties via de App Store bij een hypothetische prijsverhoging worden vervangen door transacties via websites van datingbedrijven. Apple voert verder aan dat datingbedrijven een reeks opties hebben om het koopgedrag van consumenten te beïnvloeden en op die manier de verkopen via het eigen verkoopkanaal te bevorderen en er zo voor te zorgen dat prijsverhogingen van Apple niet winstgevend kunnen worden doorgevoerd. Datingbedrijven kunnen bijvoorbeeld hun website (actiever) als transactiekanaal promoten. Apple stelt dat de tijd die in een app wordt doorgebracht weinig zegt over de substitueerbaarheid en geen relevante parameter is. Volgens haar is de door de ACM aangegeven trend juist een bewijs van relevante substitutie tussen transacties via apps en transacties via websites. Verder stelt zij dat functionele verschillen tussen een app en een website geen basis zijn om websites uit te sluiten van de relevante productmarkt. Het feit dat een datingbedrijf de App Store gebruikt om een native iOS-app op een iOS-apparaat te distribueren, betekent niet dat het datingbedrijf de App Store moet gebruiken om digitale app-inhoud aan consumenten te verkopen. Tot slot voert Apple aan dat de door de ACM veronderstelde financiële prikkels voor ontwikkelaars om via hun eigen website te verkopen om zo geen commissie aan Apple te hoeven betalen, geen reden zijn om websites buiten de relevante productmarkt te plaatsen. De ACM betoogt dat de in-app verkoop toeneemt ondanks de financiële prikkel om via de website te verkopen maar het bewijsmateriaal wijst er niet op dat datingbedrijven hebben geprobeerd consumenten via marketinginspanningen naar hun websites te sturen, ook al is het duidelijk dat zij deze optie tot hun beschikking hebben. 14.2. De rechtbank overweegt dat het argument van Apple dat de ACM op zijn minst had moeten beoordelen hoeveel transacties via de App Store bij een hypothetische prijsverhoging worden vervangen door transacties via websites van datingbedrijven gelet op wat hiervoor is overwogen - SNIPP test is niet verplicht en niet geschikt - niet slaagt. 14.3. De rechtbank is van oordeel dat de ACM terecht heeft geconcludeerd dat websites en/of PWA’s geen reële alternatieven zijn. Datingapps vormen een veel prominenter gebruikskanaal voor consumenten dan de websites van datingdienstaanbieders, waardoor de meeste gebruikers van datingdiensten niet of nauwelijks kunnen worden bereikt via de website en PWA’s. De stellingen van de ACM dat consumenten datingdiensten voor het overgrote deel via een slim mobiel apparaat afnemen en dat zij veel tijd doorbrengen in apps en er sprake is van een verschuiving naar meer appgebruik, zijn voldoende aannemelijk gemaakt met het in opdracht van de ACM verrichtte onderzoek onder consumenten naar het gebruik van smart devices (Telecom-paper), het onderzoek naar het gebruik van datingapps en websites door Nederlandse consumenten (Kien-onderzoek) en (markt)informatie van Apple en van datingappaanbieders (waarvan een belangrijk deel kwantitatieve data). De kritiek van CRA op de onderzoeken van Kien en Telecompaper is afdoende weerlegd door de ACM. De ACM heeft in de bijlage bij het verweerschrift toegelicht dat er twee methoden zijn om de antwoorden over het gebruik van apps en/of websites te analyseren. Ongeacht de gebruikte methode blijkt dat datingdiensten voornamelijk via de app worden gebruikt en dat datingappaanbieders door het verlaten van de App Store het contact met het overgrote deel van de klanten met een iPhone zou verliezen. 14.4. De rechtbank overweegt dat voor een PWA en voor betaling via de website geldt dat deze leiden tot mindere kwaliteit van de dienst, één van de door de datingappaanbieders relevant geachte paramaters. PWA’s vormen qua functionaliteit geen daadwerkelijk alternatief voor native apps. Bovendien volgt de meerwaarde van native apps uit het gegeven dat deze een centraal distributiepunt kennen (in het geval van iOS de App Store) en vereist Apple zelf dat apps meerwaarde hebben ten opzichte van PWA’s. Apple betwist niet dat bij een PWA de functionaliteiten fluctueren omdat Apple zelf bepaalt welke functionaliteiten geboden worden. Apple bepaalt namelijk binnen