8.1 In rov. 4.11 overweegt het hof dat TPC een stichting met volledige rechtsbevoegdheid is en dat niet ter discussie dat haar statutaire doelomschrijving voldoet aan de eis van art. 3:305a lid 1 BW. Volgens het hof blijkt uit de activiteiten die TPC sinds haar oprichting heeft ontplooid in voldoende mate dat zij het belang waar het in deze procedure om gaat, ook feitelijk behartigt. 8.2 Zowel Oracle (onderdeel 4.1) als Salesforce richten klachten (onderdeel 5) tegen deze overweging. 8.3 Ter bespreking van deze klachten is het volgende van belang. 8.4 Art. 3:305a lid 1 BW vermeldt dat een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (en deze belangen voldoende zijn gewaarborgd). Als voorwaarde wordt dus gesteld dat een belangenorganisatie de belangen behartigt waarvoor zij volgens haar statuten opkomt. 8.5 Deze voorwaarde van feitelijke belangenbehartiging heeft vanaf de inwerkingtreding van art. 3:305a BW in 1994 in de wet gestaan. De WAMCA heeft geen wijzigingen gebracht in de voorwaarde en in de parlementaire geschiedenis bij de WAMCA is daaraan verder ook geen aandacht besteed. 8.6 In de parlementaire geschiedenis bij het oorspronkelijke art. 3:305a (oud) BW is over de voorwaarde van feitelijke belangenbehartiging het volgende te lezen: “Een belangenorganisatie kan ter bescherming van een bepaald belang een rechtsvordering instellen «voorzover de rechtspersoon deze belangen ingevolge haar statuten behartigt». (…) Ten slotte brengt de formulering met zich mee dat de organisatie het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk moet behartigen. De enkele vermelding van het belang in de statuten is niet voldoende. De vlag moet de lading wel dekken. Gedacht kan hier bij voorbeeld worden aan het in lid 2 (waarover hieronder nader) bedoelde overleg. De voorwaarde van feitelijke werkzaamheid houdt overigens niet in dat de rechtspersoon zelf reeds een bepaalde tijdsperiode als belangenorganisatie werkzaam is geweest. Uit de enkele oprichting en de daarvoor vereiste activiteiten kan immers voldoende tot uiting komen dat de organisatie ook al voordat zij rechtspersoonlijkheid verwierf, zich feitelijk de desbetreffende belangen aantrok. Hiermee is tevens aangegeven dat ook aan een ad hoc in het leven geroepen organisatie niet zonder meer de weg naar de rechter wordt afgesneden.” 8.7 En in de memorie van antwoord: “Allereerst moet opgemerkt worden dat de eis van feitelijke werkzaamheid ook in de rechtspraak van de Hoge Raad nog nauwelijks wordt gesteld. Hooguit is deze eis als bijkomende factor soms nog van belang. Het is ook weinig zinnig deze algemene eis in dit wetsvoorstel te stellen omdat door het vereiste van vooroverleg in lid 2 reeds ten tijde van het aanhangig maken van een procedure de facto aan de eis van feitelijke werkzaamheid is voldaan. (…)” 8.8 Ten slotte in de nota n.a.v. het eindverslag: “Het komt de leden van de CDA-fractie op p. 2 en 6 van het voorlopig verslag voorts als ongewenst voor indien louter de oprichtingshandeling als voldoende indicatie voor de eis van feitelijke werkzaamheid wordt geaccepteerd bij de ontvankelijkheid van een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid. Als gezegd is in beginsel ook aan de eis van feitelijke werkzaamheid voldaan indien het tot een procedure komt. Dit dus nog afgezien van de oprichtingsactiviteiten. Vrees voor een te makkelijk gebruik van een vereniging zonder volledige rechtsbevoegdheid behoeft niet te bestaan, nu daarvoor in elk geval een oprichtingsbesluit aangetoond moet worden, alsook een uit de statuten blijkende voldoende concrete doelstelling. Een enkele losse actiegroep is daarom geen vereniging en voldoet zeker niet aan de concrete eis van statuten in artikel 3:305a. 2. Voorts vonden de leden van de CDA-fractie dat voor de ontvankelijkheid wel van enige vorm van werkelijke belangenbehartiging moet zijn gebleken. Als zelfstandige voorwaarde is deze eis naast het vereiste van voorafgaand overleg goeddeels overbodig en zij zou een te grote inbreuk betekenen met de rechtspraak van de Hoge Raad. In steeds meer uitspraken van de Hoge Raad wordt immers geoordeeld dat een uitzondering moet worden aanvaard op de regel dat de doelomschrijving van een rechtspersoon deze niet zonder meer bevoegd maakt een collectieve actie in te stellen. Het stellen van nadere eisen, zoals bij voorbeeld ter zake van feitelijke werkzaamheid, wordt in deze uitspraken dan niet op zijn plaats geacht. Zie onder meer HR 27 juni 1987, NJ 1987, 743 (De Nieuwe Meer); HR 18 december 1992, RvdW 1993, 15 ( […] ) en HR 2 april 1993, RvdW 1993, 88 (NVPI). In dit licht bezien is het ook onverstandig naast het vereiste van voorafgaand overleg nog nadere vereisten ter zake van feitelijke werkzaamheid te stellen.” 8.9 Uit deze passages is af te leiden dat de eis van feitelijke werkzaamheid weinig toegevoegde waarde heeft. Als een belangenorganisatie in lijn met haar statutaire doelstelling een collectieve procedure voert, is in de regel voldaan aan dit vereiste. Verder blijkt uit de geciteerde passages dat het de uitdrukkelijke bedoeling was om collectieve acties door ad hoc-organisaties mogelijk te maken. Dat impliceert eveneens dat aan de eis van feitelijke belangenbehartiging al snel is voldaan (namelijk met de oprichting van de ad hoc-organisatie). 8.10 Ook in de literatuur wordt algemeen aangenomen dat art. 3:305a lid 1 BW nauwelijks inhoudelijke eisen stelt aan de feitelijke werkzaamheden van de belangenorganisatie en dat daardoor al snel voldaan is aan dit vereiste. 8.11 Hierbij is nog op te merken dat het in 2013 in art. 3:305a BW ingevoerde waarborgvereiste (bedoeld om belangenorganisatie die alleen gedreven worden door hun eigen gewin buiten de deur te kunnen houden) een nadere invulling heeft gegeven aan de voorwaarden die gesteld worden aan (de feitelijke activiteiten van) de belangenorganisatie. Dat waarborgvereiste omvatte immers mede, als besproken, dat de rechter dient te onderzoeken in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren (zie onder 6.6). In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat daarbij bijvoorbeeld acht kan worden geslagen op de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten of op de vraag of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doestellingen te realiseren. Maar ook is opgemerkt dat bij een ad hoc opgerichte stichting van belang kan zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. 8.12 De in het waarborgvereiste besloten liggende eisen van kennis en vaardigheden zijn met de invoering van de WAMCA in de wet opgenomen, namelijk in art. 3:305a lid 2 onder e BW: de rechtspersoon moet beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering. In de parlementaire geschiedenis is vermeld dat dit de rechter de mogelijkheid geeft om de track record te toetsen van belangenorganisaties die voor een groep gedupeerden een rechtsvordering instellen. Daarmee is duidelijk dat het vereiste van ervaring en deskundigheid in feite in de plaats is gekomen van het vereiste van feitelijke belangenbehartiging. Het toetsen van de track record houdt immers in dat gekeken wordt naar de eerder verrichte activiteiten of geleverde prestaties, met andere woorden: naar de feitelijke belangenbehartiging door de belangenorganisatie. 8.13 Ook nu (in het kader van de WAMCA) is weer te lezen dat met het stellen van de eis van ervaring en deskundigheid níet is beoogd om ad hoc-organisaties (die geen track record hebben) buiten de deur te houden: “Dit betekent overigens niet dat de rechter geen ad hoc organisaties zou kunnen toestaan. Wel zullen deze organisaties moeten aantonen dat zij, bijvoorbeeld door personen met specifieke expertise aan hun organisatie te verbinden, beschikken over voldoende ervaring en deskundigheid. Het vereiste van voldoende ervaring kan blijken uit eerdere werkzaamheden op het terrein van de collectieve vordering voor de achterban, door eerder ingestelde collectieve vorderingen of door deelname aan het bestuur van personen die over deze ervaring beschikken.” 8.14 Ook in het geval de belangenorganisatie een ad hoc-organisatie is, zal zij dus moeten laten zien dat zij over voldoende ervaring en deskundigheid beschikt, wat aan de hand van een veelheid aan feiten en omstandigheden kan worden aangetoond. 8.15 De bevindingen in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA sluiten aan bij wat hiervoor uiteen is gezet: bij de beoordeling of een belangenorganisatie beschikt over voldoende ervaring en deskundigheid wordt in de feitenrechtspraak gekeken naar het track record van de organisatie. Dit betekent niet dat ad hoc-opgerichte 305a-organisaties hieraan niet kunnen voldoen. 8.16 Verder heeft de voorwaarde van feitelijke belangenbehartiging grote overlap met het overlegvereiste, zo komt ook naar voren in de onder 8.6 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis. Door voorafgaand aan de collectieve actie in overleg te treden met de verweerder, laat de belangenorganisatie zien dat zij feitelijk de belangen van de achterban behartigt. 8.17 Vanaf de invoering van art. 3:305a BW is dit overlegvereiste in de wet opgenomen geweest: lid 2 (oud) bepaalde reeds dat een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 niet ontvankelijk is, indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Later is hieraan de twee weken-termijn toegevoegd. Onder de WAMCA is het overlegvereiste en de twee weken-termijn ongewijzigd gebleven (art. 3:305a lid 3 onder c BW). 8.18 Ten slotte is nog op te merken dat de Richtlijn representatieve vorderingen (zie onder 4.20) acties door ad hoc organisaties juist toestaat. De ontvankelijkheidseisen die de WAMCA stelt kunnen dus niet zó worden uitgelegd, dat zij feitelijk een belemmering vormen voor het instellen van een collectieve vordering door ad hoc-belangenorganisaties. 8.19 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken. Bespreking klachten 8.20 Bij onderdeel 4.1 voert Oracle aan dat voor zover het hof met zijn overweging in rov. 4.11 dat uit de activiteiten die TPC sinds haar oprichting heeft ontplooid in voldoende mate volgt dat zij het belang waar het in deze procedure om gaat ook feitelijk behartigt, doelt op activiteiten die TPC heeft ontplooid in het kader van de onderhavige procedure, het hof miskent dat het vereiste van art. 3:305a lid 1 BW meebrengt dat de belangenorganisatie andere en aan de collectieve actie voorafgaande activiteiten moet ontplooien ter behartiging van het belang waarvoor zij volgens haar statuten zegt op te komen. Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat TPC dergelijke activiteiten heeft ontplooid, is het onvoldoende gemotiveerd. Oracle heeft gemotiveerd betwist dat TPC dergelijke activiteiten heeft verricht. 8.21 Salesforce voert vergelijkbare klachten aan bij onderdeel 5. 8.22 De klachten slagen niet. Zoals hiervoor is besproken heeft het vereiste van feitelijke belangenbehartiging geen zelfstandige betekenis meer. Het belang van dit vereiste is altijd al beperkt geweest, maar heeft nog meer aan betekenis ingeboet met de invoering van het waarborgvereiste in art. 3:305a lid 2 (oud) BW in 2013. Onder de WAMCA is het vereiste in feite opgegaan in de (zwaardere) ontvankelijkheidseisen die zijn vermeld in art. 3:305a lid 2 onder e (voldoende ervaring en deskundigheid). Het vereiste van feitelijke belangenbehartiging vertoont bovendien grote overlap met het overlegvereiste (art. 3:305a lid 3 onder c BW, zie onder 8.16-8.17). 8.23 Hierbij komt dat het nooit de bedoeling is geweest om ad hoc-organisaties, zoals TPC, die vanzelfsprekend niet beschikken over een track record, te laten struikelen op het vereiste van feitelijke belangenbehartiging (zie onder 8.11-8.12). Dat zou ook haaks staan op de Richtlijn representatieve vorderingen (zie onder 8.18). 8.24 Niet ter discussie staat dat TPC voldoet aan het vereiste dat zij over voldoende ervaring en deskundigheid moet beschikken. Ook staat vast dat TPC in overleg is getreden met Oracle en Salesforce (zie feitelijke vaststelling hof in rov. 3.3). Tegen deze achtergrond hoefde het hof niet nader te onderzoeken of TPC voorafgaand aan het instellen van de collectieve vorderingen andere activiteiten heeft ontplooid ter behartiging van het belang waarvoor zij volgens haar statuten opkomt. 8.25 Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht af. 8.26 Verder klaagt Oracle bij onderdeel 4.2 en 4.3 dat het hof heeft nagelaten te onderzoeken of TPC heeft voldaan aan het actief-vereiste van art. 80 lid 1 AVG. Deze klachten zullen worden besproken in hoofdstuk 12 van deze conclusie. 9. Governance en transparantie (onderdeel 6.1 t/m 6.3 Oracle en onderdeel 3 Salesforce) 9.1 Volgens het hof heeft TPC voldaan aan de ontvankelijkheidsvereisten op het gebied van governance en transparantie (rov. 4.8-4.10 en 4.22-4.23). 9.2 Overwogen is, kort samengevat, dat op dit moment een voltallig bestuur en een voltallige raad van toezicht in functie zijn, van wie de kundigheid en geschiktheid niet aanleiding geven tot twijfel. Aan art. 3:305a lid 2 sub a en e BW is dan ook voldaan (rov. 4.9.1). Ten tijde van het instellen van het appel waren er weliswaar omstandigheden die te denken geven over de governance en invloed van de financier, maar het nadien ingestelde voltallige bestuur heeft de beslissing om appel in te stellen achteraf bezien overgenomen. Dat laatste volstaat. De enkele omstandigheid dat degene die als bestuurder optrad en bevoegdelijk appel instelde, was benoemd op voordracht van de financier is onvoldoende voor het oordeel dat de financier teveel invloed op het beleid had. Dat het inmiddels ingestelde voltallige bestuur commerciële motieven heeft die via TPC gerealiseerd worden (art. 3:305a lid 3 sub a BW), is gesteld noch gebleken (rov. 4.9.2). 9.3 Verder heeft het hof overwogen dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige (rov. 4.9.3). 9.4 Het hof komt dan tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen. Het overleggen van de financieringsovereenkomst is niet nodig. Of dat in een later stadium anders wordt, valt nu nog niet te overzien (rov. 4.9.4). Op dit moment is aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van governance en verhouding tot de financier voldaan (rov. 4.10). 9.5 In cassatie richten zowel Oracle (onderdeel 6.1 tot en met 6.3) als Salesforce (onderdeel 3) klachten tegen deze oordelen. De klachten komen er in de kern op neer dat het hof voor wat betreft art. 3:305a lid 2 sub c BW is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. 9.6 Ter inleiding op de bespreking van de klachten is het volgende op te merken. Governance en transparantie 9.7 Een belangenorganisatie op de voet van art. 3:305a BW moet aan verschillende vereisten voldoen op het gebied van governance en transparantie. Deze vereisten zijn opgenomen in art. 3:305 lid 2 sub a tot en met f BW. De belangenbehartiger dient te beschikken over: a. een toezichthoudend orgaan; b. passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt; c. voldoende middelen om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, waarbij de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt; d. een algemeen toegankelijke internetpagina; e. voldoende ervaring en deskundigheid ten aanzien van het instellen en voeren van de rechtsvordering; en f. een financiering van de rechtsvordering die niet afkomstig is van een financier die een concurrent is van degene tegen wie de rechtsvordering zich richt of van een financier die afhankelijk is van degene tegen wie de rechtsvordering zich richt, indien het gaat om een rechtsvordering zoals bedoeld in art. 2 lid 1 van de Richtlijn representatieve vorderingen. 9.8 In art. 3:305a lid 3 onder a BW wordt nog als eis gesteld dat de bestuurders die betrokken zijn bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd. Het hof heeft in rov. 4.9.2 van het bestreden arrest geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken van commerciële motieven van de bestuurders die via TPC gerealiseerd worden. Dit oordeel is in cassatie onbestreden en dit vereiste blijft hier daarom onbesproken. 9.9 Deze vereisten vormen, samen met het representativiteitsvereiste, een uitwerking van het vereiste in art. 3:305a lid 1 BW, dat de belangen van de gedupeerden voldoende moeten zijn gewaarborgd (zie onder 4.6 en 6.14). De vereisten moeten ambtshalve door de rechter worden getoetst. Het waarborgvereiste pre-WAMCA 9.10 Zoals besproken bepaalde art. 3:305a lid 2 (oud) BW dat een belangenorganisatie niet ontvankelijk was indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn. Het waarborgvereiste moest voorkomen, kort samengevat, dat belangenorganisaties het collectief actierecht zouden gebruiken om hun eigen commercieel gedreven motieven na te streven (zie nader onder 6.5). 9.11 Het waarborgvereiste had nadrukkelijk niet tot doel om het oprichten van ad hoc belangenorganisaties te ontmoedigen. Dergelijke organisaties vervullen immers niet zelden een belangrijke rol bij de afwikkeling van massaschades en worden ook niet zelden opgericht door al bestaande belangenorganisaties die op deze wijze bijvoorbeeld goed in staat zijn bestuursleden aan te trekken die over de expertise beschikken die nodig is voor de afwikkeling van de betreffende zaak, zo valt te lezen in de parlementaire geschiedenis. 9.12 Uit de parlementaire geschiedenis volgt verder dat de rechter bij de beoordeling of met de collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende zijn gewaarborgd, diende te onderzoeken (i) in hoeverre de betrokkenen uiteindelijk baat hadden bij de collectieve actie indien het gevorderde werd toegewezen en (ii) in hoeverre erop vertrouwd mag worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om de procedure te voeren. 9.13 Vervolgens werden in de memorie van toelichting een aantal factoren genoemd die bij de beantwoording van deze vragen “in algemene zin” een rol konden spelen, zoals de overige werkzaamheden die de organisatie heeft verricht om zich voor de belangen van benadeelden in te zetten; of de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk in staat is gebleken de eigen doelstellingen te realiseren; het aantal benadeelden dat aangesloten is bij of lid is van de organisatie en in hoeverre benadeelden zelf de collectieve actie ondersteunen. Ook van betekenis kan zijn of de eisende organisatie aan de in de Claimcode opgenomen “principes” voldoet, aldus de parlementaire geschiedenis (zie voor de Claimcode 9.15 e.v.). Bij een ad hoc opgerichte stichting kan van belang zijn of deze is opgericht door reeds bestaande organisaties die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen hebben behartigd. Ook kan een aanwijzing zijn of de organisatie als gesprekspartner is opgetreden. Het optreden als spreekbuis in de media kan ook een aanwijzing zijn. 9.14 De vraag of met de collectieve actie de belangen van de betrokken personen al dan niet voldoende gewaarborgd zijn, liet zich volgens de parlementaire geschiedenis alleen per concreet geval beantwoorden. De opsomming van factoren die daarbij een rol kunnen spelen, had geen limitatief karakter. Dit sluit aan bij de opmerking in de parlementaire geschiedenis dat het waarborgvereiste (“de norm”) zo is geredigeerd, “dat het de rechter de mogelijkheid biedt om in zijn beoordeling tal van relevante factoren te betrekken die erop wijzen dat de belangen van de personen ten behoeve van wie de collectieve actie is ingesteld, al dan niet voldoende gewaarborgd zijn.” De Claimcode 9.15 Zoals onder 9.13 is vermeld, kon volgens de minister voor de vraag of aan het waarborgvereiste is voldaan, van betekenis zijn of de belangenorganisatie voldoet aan de Claimcode en de daarin opgenomen ‘principes’. De minister doelde hiermee op de in 2011 tot stand gekomen Claimcode. Deze code is een vorm van zelfregulering en bevat ‘principes’ over de taken, transparantie, en verantwoordelijkheden van belangenbehartigers zoals bedoeld in art. 3:305a BW. De Claimcode is herzien in 2019. 9.16 De zeven principes van de herziene code hebben betrekking op naleving en handhaving van de code (principe I), behartiging van collectieve belangen zonder winstoogmerk (principe II), externe financiering (principe III), onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstelling (principe IV), de samenstelling, taak en werkwijze van het bestuur (principe V), vergoedingen aan bestuurders (principe VI) en de Raad van Toezicht (principe VII). De voornaamste wijziging van de herziene code in 2019 ten opzichte van de versie in 2011 was de introductie van het principe over de externe financiering (principe III). De principes zijn uitgewerkt in concrete vereisten (‘uitwerkingen’). 9.17 De Claimcode gaat uit van maatwerk: er mag afgeweken worden van de principes en uitwerkingen in de Claimcode, mits de rechtvaardiging in bijvoorbeeld de bijzondere omstandigheden adequaat worden uitgelegd (“pas toe of leg uit-beginsel”). De bedoeling van de code is niet om ad hoc stichtingen de toegang onmogelijk te maken, maar om gedupeerden en wederpartijen houvast te bieden en beter inzicht te geven in het functioneren van belangenbehartigers. 9.18 Zeker in latere jaren is (pre-WAMCA) in de rechtspraak actief aan de Claimcode getoetst. Ook bij een verzoek tot verbindendverklaring op grond van de WCAM wordt betekenis toegekend aan de Claimcode. Veel stichtingen nemen de code op in hun statuten. Gedeeltelijke codificatie van de Claimcode in art. 3:305a lid 2 BW 9.19 Met de invoering van de WAMCA is het algemene waarborgvereiste van art. 3:305a lid 2 (oud) BW opgenomen in lid 1 van art. 3:305a BW. Het huidige lid 2, “preciseert en versterkt” de ontvankelijkheidseisen van lid 1 nader, aldus de memorie van toelichting. De aangescherpte ontvankelijkheidseisen passen bij de grotere verantwoordelijkheid die belangenbehartigers krijgen onder de WAMCA doordat collectieve schadevergoeding kan worden gevorderd (vgl. ook onder 6.9). 9.20 De huidige vereisten van lid 2 ten aanzien van governance en transparantie vormen een gedeeltelijke wettelijke verankering van de Claimcode. Dit vond de minister nodig, omdat uit onderzoek zou blijken dat rechters de ontvankelijkheid van belangenorganisaties in de praktijk niet anders zijn gaan toetsen en slechts in een enkele zaak daadwerkelijk aan de eisen uit de Claimcode wordt getoetst. De zelfregulering via de Claimcode had volgens de minister dus niet het gewenste effect. Met de wettelijke verankering van een deel van de Claimcode is beoogd om de kwaliteit van belangenorganisaties te verbeteren, ter bescherming van zowel de personen voor wie wordt opgekomen als van aangesproken partijen. De ontvankelijkheidseisen voorkomen dat lichtvaardige en ongefundeerde massaclaims worden ingediend. Het gaat er dus om dat de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie intensiever wordt getoetst. De rechter moet daarbij enerzijds oog hebben voor de belangen van gedupeerden en verweerders bij een kwalitatief deugdelijke representatieve belangenorganisatie en anderzijds voorkomen dat de ontvankelijkheidseisen van de eiser zodanig streng worden uitgelegd, dat de toegang tot de collectieve procedure daarmee feitelijk illusoir wordt. 9.21 Voordat nader wordt ingegaan op het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub c BW volgt hier eerst een korte bespreking van het verschijnsel procesfinanciering door derden. De rol van procesfinanciering komt namelijk voornamelijk ter sprake bij de toetsing van het vereiste van sub c. Procesfinanciering door derden (Third Party Litigation Funding) 9.22 De inschakeling van een (commerciële) procesfinancier is de laatste jaren in Nederland opgekomen. Er is geen wettelijke of vastomlijnde definitie van TPLF. Kenmerkend voor TPLF is de financiering van geschillen door commerciële derden. 9.23 Procesfinanciers gebruiken in de praktijk verschillende modellen om de prijs van de financiering vast te stellen, zo schrijven Tzankova, Eljon en Berends. De twee meest gebruikte modellen zijn de vergoeding afhankelijk van een percentage van de uitkomst en de vergoeding gebaseerd op een factor van het geïnvesteerde bedrag. Bij professionele procesfinanciers gaat het in de regel niet alleen om de uitkomst, maar ook om de snelheid waarmee deze wordt behaald en hoe lang zij dus niet zelf over het geïnvesteerde kapitaal kunnen beschikken om het voor andere winstgevende doeleinden aan te wenden. Daarom ziet men nog weleens dat een vergoeding toeneemt naarmate de tijd verstrijkt, aldus steeds Tzankova, Eljon en Berends. 9.24 Hoevenaars en Kramer signaleren (in 2024) dat mede door de komst van de WAMCA, Nederland, samen met het Verenigd Koninkrijk en Duitsland één van de koplopers is in de groei van de praktijk van TPLF. Bestudering van de aangebrachte zaken laat volgens hen zien dat massaschadeclaims zonder uitzondering worden gefinancierd door middel van overeenkomsten met commerciële funders. 9.25 Michiels en Philips-Santman schrijven dat sinds de invoering van de WAMCA enkele tientallen collectieve acties zijn ingesteld met behulp van procesfinanciering. Op het door hen gemeten peilmoment (15 februari 2025) werd er voor 42 van de 113 in het WAMCA-register gepubliceerde collectieve vorderingen gebruik gemaakt van procesfinanciering. 9.26 Een groot voordeel van TPLF is dat het de toegang tot het recht kan vergroten. Zo merkte de minister tijdens de parlementaire behandeling van de WAMCA op dat procespartijen met behulp van TPLF gemakkelijker in staat kunnen zijn procedures te (voor)financieren. In de literatuur worden nog andere voordelen van TPLF genoemd. Katan wijst op de versterking van de onderhandelingspositie van mindervermogende partijen (zij kunnen minder gemakkelijk tot ongunstige schikkingen worden bewogen door de dreiging van hoge kosten en slepende procedures) en versterking van hun procespositie doordat zij gebruik kunnen maken van de kennis en kunde van de procesfinancier als repeat player. Door Kramer e.a. wordt hier nog een mogelijke preventieve werking aan toegevoegd: de steun van een financier kan een signaal afgeven aan gedaagden over de kans van slagen van een zaak. 9.27 Tegelijkertijd kent TPLF ook risico’s. In de memorie van toelichting van de WAMCA wordt gewezen op mogelijke negatieve gevolgen, zoals excessief procederen en de mogelijkheid dat gedupeerden zelf nauwelijks profiteren van de resultaten van een collectieve schadevergoedingsactie. Ook zou commerciële procesfinanciering een claimcultuur kunnen aanjagen, doordat vorderingen worden ingesteld waarvoor de leden van de achterban zich nooit actief hebben geïnteresseerd. Ook de relatief hoge beloning die financiers voor zichzelf bedingen, wordt bekritiseerd. Verder bestaat het risico dat de financier invloed uitoefent op de processtrategie of de inhoud van een schikkingsovereenkomst op een manier die in het voordeel werkt van de financier, maar in het nadeel van de achterban. 9.28 De belangen van de procesfinancier en die van de belangenorganisatie en/of de achterban kunnen dus uit elkaar lopen. Tzankova, Eljon en Berends hebben in dit verband erop gewezen dat het risico van uiteenlopende belangen tussen een procesfinancier en de belangenbehartiger waarschijnlijk het grootst is in de schikkingsfase van een WAMCA-procedure. Dat kan bijvoorbeeld zijn, zo schrijven zij, omdat een financier een aangeboden schikking acceptabel vindt terwijl de belangenbehartiger wil doorprocederen. 9.29 Ondanks de geschetste risico’s is door verschillende auteurs geconstateerd dat (grote) misstanden met procesfinanciering tot dusver zijn uitgebleven. 9.30 Nederland kent op dit moment geen specifieke wetgeving voor TPLF. Inmiddels is duidelijk dat die er op Europees niveau voorlopig ook niet gaat komen. In 2022 nam het Europees Parlement een Resolutie aan waarin de Europese Commissie werd verzocht om TPLF te reguleren. Onderdeel van de resolutie was een richtlijnvoorstel. Dit voorstel bevatte waarborgen om belangenconflicten, misbruik van procesrecht en onevenredige toekenning van geldelijke vergoedingen aan procesfinanciering te voorkomen en waarborgen om eisers en beoogde begunstigden in staat te stellen naar behoren toegang te krijgen tot de rechter. Nadat de Europese Commissie een onderzoek heeft laten verrichten naar TPLF in verschillende (lid)staten, is in november 2025 duidelijk geworden dat er op Europees niveau (vooralsnog) geen specifieke regelgeving zal komen voor TPLF. Art. 3:305a lid 2 sub c BW: de financiering van en de zeggenschap over de rechtsvordering 9.31 De aanwezigheid van een procesfinancier speelt vooral een rol bij de toetsing aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub c BW (geciteerd onder 9.7). Sub c valt in twee vereisten uiteen. Ten eerste moet de belangenbehartiger beschikken over voldoende middelen om de kosten voor de rechtsvordering te dragen. Daarbij moet, ten tweede, de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenbehartiger liggen. 9.32 Aanvankelijk bevatte het wetsvoorstel van de WAMCA alleen de eerste eis. In de memorie van toelichting valt over deze eis te lezen dat de rechter de mogelijkheid heeft om te toetsen of een rechtspersoon die een collectieve vordering instelt, beschikt over voldoende middelen om de procedure te kunnen voeren. De rechter kan daarvoor waar nodig inzage vragen in de boeken van de organisatie, zo nodig in te zien door een door hem aan te wijzen derde, zonder dat daarmee de verplichting ontstaat om deze gegevens ook aan de wederpartij te verschaffen. In het geval gekozen wordt voor een constructie met een procesfinancier kan de rechter op basis van deze eis in combinatie met het algemene vereiste van de voldoende gewaarborgde belangen, onder meer de financieringsovereenkomst opvragen om te bekijken hoe daarin de invloed van de financier op de procedure is geregeld en of die regeling niet in de weg staat aan een zorgvuldige behartiging van de belangen van de benadeelden. De toetsing van dit onderdeel kan vanzelfsprekend slechts marginaal zijn. Voldoende is dat een rechtspersoon kan aangeven dat hij, op het moment van toetsing, over voldoende middelen beschikt of kan beschikken om de procedure te kunnen voeren. Niet nodig is overigens dat ook de wederpartij inzage in de financieringsovereenkomst krijgt, aldus steeds de memorie van toelichting. 9.33 De rechter kan dus de financieringsovereenkomst opvragen. Ook op andere momenten tijdens de parlementaire behandeling is dit herhaald. Zo wordt in de nota naar aanleiding van het nader verslag opgemerkt dat ‘voorstelbaar’ is dat een rechter een eventuele financieringsovereenkomst opvraagt. Ook tijdens de plenaire behandeling is benoemd dat een rechter de overeenkomst kan opvragen. Benoemd is dat de rechter in beginsel zelf mag invullen hoe hij toetst of aan de ontvankelijkheidsvereisten is voldaan, maar de minister merkt op dat hij zich kan voorstellen dat een rechter in de praktijk naar een financieringsovereenkomst vraagt of naar een begrotingssystematiek van rechtmatig opgevoerde kosten. 9.34 In de nota naar aanleiding van het verslag is verder herhaald dat de toetsing op dit onderdeel in de regel slechts marginaal kan zijn. Ook is opgemerkt dat inzage ten behoeve van een andere procespartij deze inzicht zou geven in de mogelijkheden om de procedure verder te dragen (de “oorlogskas”). Een dergelijke inzage is niet wenselijk, omdat de aangesproken partij daarop zijn processtrategie kan aanpassen. Zo zou zij bijvoorbeeld kunnen proberen om financiers te benaderen om de financiering te stoppen of de procedure proberen te vertragen, omdat zij weet heeft van de beperkte financiële middelen van de verwerende partij, aldus de minister. Ook merkt de minister op dat de rechter daarnaast kan toetsen of de derdenfinancier geen buitensporige en ontransparante kosten in rekening brengt voor de financiering. De rechter kan hiertoe zelf stukken opvragen bij de exclusieve belangenbehartiger, zodat getoetst kan worden of sprake is van misbruik, bijvoorbeeld omdat de rechter daarvoor signalen heeft opgevangen. In dat geval kan de rechter ervoor kiezen om een andere partij in de procedure als exclusieve belangenbehartiger aan te wijzen of de exclusieve belangenbehartiger een kans te geven de situatie te herstellen, wanneer dit gerechtvaardigd is. 9.35 Vervolgens is de minister ingegaan op de rol van TPLF in dit verband: “De wenselijkheid van Third Party Litigation Funding moet van geval van geval worden bekeken. Een financier moet bijvoorbeeld niet teveel invloed kan hebben op de procesvoering, omdat hij kan beslissen of een partij mag instemmen met een schikkingsvoorstel. Ook is niet wenselijk dat een financier een te hoge vergoeding vraagt voor de financiering, waardoor de gedupeerden relatief weinig vergoeding ontvangen. Het wetsvoorstel geeft de rechter in dat geval de mogelijkheid om te toetsen of met de gemaakte financieringsafspraken de belangen van de gedupeerden voldoende zijn gewaarborgd. Is dit niet het geval, dan kan de rechter tot het oordeel komen dat een belangenorganisatie met een dergelijke financieringsovereenkomst niet ontvankelijk is (artikel 3:305a, lid 2, onderdeel c). De rechter kan ook de representatieve belangenbehartiger in de gelegenheid stellen om de overeenkomst aan te passen. De rechter krijgt dus de mogelijkheid om de deugdelijkheid van de overeenkomst te toetsen. Zo kan hij kijken naar de redelijkheid van de gevraagde vergoeding door de procesfinancier. Ook kan hij toetsen of de procesfinancier geen oneigenlijke invloed kan uitoefenen op de representatieve belangenorganisatie en haar vertegenwoordigers in rechte. Ook voor de uiteindelijke vaststelling van de collectieve schadeafwikkeling of de goedkeuring van een collectieve schikking door de rechter kan de financieringsovereenkomst nog een rol spelen. (…) De representatieve belangenbehartiger zal de rechter op verzoek moeten inlichten over de financieringsafspraken die zijn gemaakt. Anderen dan de rechter krijgen op basis van dit wetsvoorstel geen inzage in de financieringsovereenkomst. De rechter kan andere partijen de toegang tot deze overeenkomst weigeren of niet laten deelnemen aan de beraadslagingen over de overeenkomst. Wel kan de rechter aan een verweerder vragen stellen over welke vergoedingen zij acceptabel achten voor procesfinanciers, zolang daarmee maar de vertrouwelijkheid van de overeenkomst tussen procesfinancier en representatieve belangenorganisaties blijft gegarandeerd. Ook kan de rechter een deskundige benoemen om zich hierover uit te laten.” 9.36 Afsluitend merkt de minister nog op dat na invoering van de WAMCA procesfinanciers mogelijk meer interesse krijgen voor massazaken. Met het vereiste onder sub c kan de rechter controleren of geen sprake is van onredelijke afspraken of oneigenlijke prikkels die niet in het belang van gedupeerden zijn. De toets is of met de gemaakte financieringsafspraken de belangen van de gedupeerden voldoende zijn gewaarborgd. 9.37 Bij de tweede nota van wijzing is vervolgens het tweede vereiste toegevoegd, dat inhoudt dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de rechtspersoon ligt. In de toelichting merkt de minister op dat het onwenselijk is als een ander dan de belangenorganisatie zelf bepaalt hoe met de collectieve vordering wordt omgegaan en hij voegt daar aan toe: “Dit betekent dat de belangenorganisatie (in overleg met de achterban) – en niet de eventuele financier – uiteindelijk beslist of kan worden ingestemd met een schikking of dat eventueel hoger beroep wordt ingesteld tegen een afwijzende beslissing. De rechter kan ambtshalve toetsen welke mate van invloed een eventuele derdenfinancier volgens de financieringsovereenkomst heeft op de procedure.” 9.38 In de nota naar aanleiding van het nader verslag is over deze wijziging vermeld dat de financier geen bepalende invloed mag kunnen uitoefenen op de proceshouding van een belangenorganisatie. 9.39 In de literatuur wordt terecht geconstateerd dat volgens de wetsgeschiedenis de rechter veel ruimte heeft om te toetsen of een financier niet teveel invloed kan hebben op de procesvoering en of hij niet een te hoge vergoeding vraagt. De rechter moet die ruimte dan ook wel nemen. Volgens Katan gebeurt dat te weinig. Wat haar betreft zouden rechters zich ‘serieus’ moeten gaan verdiepen in de financieringsovereenkomsten van belangenbehartigers en daadwerkelijk gaan toetsen of de belangen van de achterban voldoende gewaarborgd zijn. Zo nodig kan de rechter zich laten voorlichten door een deskundige. Gedaagden zouden inzage moeten krijgen in de financieringsovereenkomst en het deskundigenrapport waar dit redelijkerwijs verantwoord is. Inzage in bijvoorbeeld bepalingen over de invloed van de financier op de procesvoering lijken haar verantwoord; de bezwaren tegen inzage in de looptijd en het maximumbedrag gelden daarvoor niet, aldus Katan. 9.40 Klaassen kijkt daar anders tegenaan. Zij vraagt zich af wat eigenlijk rechtvaardigt om in het kader van een WAMCA-procedure zó anders om te gaan met het risico dat een belangenorganisatie om financiële redenen niet in staat blijkt de procedure door te zetten dan bij andersoortige procedures (waarin dat risico ook bestaat), en daaraan de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid te verbinden. Hetzelfde geldt voor de zo gevreesde invloed van de procesfinancier; dat kan zich ook voordoen in bijvoorbeeld een aansprakelijkheidsprocedure, waarin de verzekeraar feitelijk degene is die aan de knoppen draait. De kennelijke intentie van art. 3:305a lid 2 sub c BW is om rotte appels buiten de deur te houden. Dat doel dient volgens Klaassen richtinggevend te zijn bij de toepassing van het zeggenschapscriterium als voorwaarde voor ontvankelijkheid. Daarbij past alleen dan aan te nemen dat belangenorganisatie onvoldoende zeggenschap heeft over de rechtsvordering, als er kennelijk sprake van is dat het niet de belangenorganisatie is die de koers bepaalt. Het enkele feit dat de procesfinancier een zekere invloed heeft, is daarvoor onvoldoende. 9.41 In het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA is een analyse gemaakt van de feitenrechtspraak over art. 3:305a lid 2 sub c BW. Te lezen is dat er niet vaak discussie bestaat of de belangenbehartiger voldoende middelen heeft om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen. Vaker bestaat er discussie over het vereiste dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenbehartiger ligt. Ook wordt geconstateerd dat soms (maar niet altijd) door rechters inzage wordt gevraagd in de onderliggende financieringsovereenkomst, zowel ter onderbouwing dat sprake is van voldoende middelen als dat sprake is van zeggenschap die in voldoende mate bij de belangenbehartiger ligt. Ook wordt erop gewezen dat de beoordeling of en in welke mate de financieringsovereenkomst met de gedaagde gedeeld moet worden, eveneens verschillend uitpakt. 9.42 Verder is vermeld dat de materiële discussie over procesfinanciering zich toespitst op twee deelaspecten: (i) de hoogte van de vergoeding voor de financier en (ii) de onafhankelijkheid van de belangenbehartiger ten opzichte van de financier. Voor wat betreft het eerste deelaspect wordt onder andere gewezen op de AbbVie-zaak en de Bayer-zaak, waarin wordt gerefereerd aan een in de eerder in de rechtspraak aangenomen bandbreedte van 10-25%. Voor wat betreft het tweede deelaspect wordt onder andere gewezen op de Airbus-zaak, waarin één van de eisers niet-ontvankelijk werd verklaard, omdat twee leden van de Raad van Toezicht banden hebben met andere belangenorganisaties terwijl een vergelijkbare constructie in de SBP/Google-zaak minder problematisch werd geacht. 9.43 In het Evaluatierapport wordt geconcludeerd dat voor wat betreft art. 3:305a lid 2 sub c BW onduidelijk is: “• wat het toetscriterium is bij de vraag of er sprake is van voldoende mate van zeggenschap bij de 305a-organisatie over de rechtsvordering. • in welke gevallen en in welke mate de 305a-organisatie de gedaagde partij ook inzicht moet geven in de financieringsovereenkomst. Een bestendige lijn valt in de jurisprudentie (nog) niet vast te stellen. • waaraan de rechter toetst en moet toetsen of en wanneer in het licht van de overeengekomen vergoeding van de financier de belangen van de benadeelden voldoende gewaarborgd zijn. Een vergoeding met bandbreedte 10 % - 25 % is nu zichtbaar in de rechtspraak als voldoende ‘waarborgend’. Duidelijkheid hierover is van belang voor praktijk en rechtszekerheid. • of betrokkenheid van de financier bij een schikkingsovereenkomst problematisch wordt geacht. Hierin vertoont de jurisprudentie een wisselend beeld. • of het beperken van de vrije advocaatkeuze problematisch wordt geacht. In sommige zaken wordt dit als zodanig door de rechter bestempeld.” 9.44 Als knelpunt wordt gesignaleerd dat de onduidelijkheid over het antwoord op de vraag hoe de rechter toetst en moet toetsen of de belangen van de benadeelden voldoende gewaarborgd zijn met de financier overeengekomen vergoeding. 9.45 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken. Bespreking cassatieklachten 9.46 Onderdeel 6.1 van Oracle bevat alleen klachten voortbouwend op de klachten van onderdeel 1 (de ex nunc-toets) en onderdeel 2 (het representativiteitsvereiste). Aangezien de klachten van die onderdelen falen, falen ook de voortbouwklachten van onderdeel 6.1. 9.47 Bij onderdeel 6.2 betoogt Oracle dat zij gemotiveerd heeft betwist dat de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij TPC ligt en dat de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Aangevoerd zijn de volgende omstandigheden: (i) de voorbereidingen van de collectieve actie moeten al zijn aangevangen voordat TPC was opgericht; (ii) de door de procesfinancier bedongen vergoeding is zeer hoog; en (iii) op cruciale momenten waren het bestuur en de raad van toezicht van TPC niet compleet, waardoor van een effectief functionerend toezicht geen sprake is geweest. Oracle heeft in dit kader in het bijzonder uiteengezet dat op het moment van dagvaarding en bij het aangaan van financieringsovereenkomst de raad van toezicht slechts bestond uit twee leden, waarvan één benoemd was door de financier, en dat na het vonnis in eerste aanleg alle leden van het bestuur en de raad van toezicht zijn opgestapt en vervangen, waarbij het door de financier benoemde lid van de raad van toezicht het langst is aangebleven. Oracle heeft in dat licht ook (tegen)bewijs aangeboden. 9.48 In antwoord op het hiervoor weergegeven betoog is het hof slechts kenbaar ingegaan op de vereisten van art. 3:305a lid 2 sub a, e en f BW en art. 3:305a lid 3 sub a BW, waarna het vervolgens alleen in concluderende bewoordingen in rov. 4.9.4 het volgende overweegt: “4.9.4 In dit stadium van de procedure is voldoende aannemelijk dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen en is het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig. Of dat in een later stadium anders wordt valt nu nog niet te overzien.” 9.49 Hiermee heeft het hof volgens Oracle miskend dat het niet erom gaat of de belangen van de belangenorganisatie parallel lopen met die van de procesfinancier, maar om de vraag of de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de belangenorganisatie ligt als bedoeld in art. 3:305a lid 2 sub c BW en of de belangen van de beweerde gedupeerden mede daardoor voldoende zijn gewaarborgd in de zin van artikel 3:305a lid 2 BW. Daarnaast wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende toereikend is gemotiveerd omdat het niet motiveert waarom het Oracle’s betoog verwerpt dat de zeggenschap niet in voldoende mate bij TPC ligt en dat de belangen van de beweerde gedupeerden niet voldoende zijn gewaarborgd. Deze motiveringsklacht komt erop neer dat de onder (i) tot en met (iii) genoemde stellingen essentiële stellingen zijn die het hof niet onbesproken had mogen laten. 9.50 Bij de bespreking van deze klachten is voorop te stellen dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de toetsing van de ontvankelijkheid ex nunc dient te geschieden (zie hoofdstuk 5). Het hof heeft eveneens terecht overwogen dat als het gaat om gebreken die zich naar hun aard lenen voor herstel in de appelfase, zoals de governance, niet valt in te zien waarom anders geoordeeld zou moeten worden in de WAMCA-zaken dan in civiele dagvaardingszaken in het algemeen. De herstelfunctie van het appel komt daarmee naar behoren tot haar recht (rov. 4.7.4). 9.51 In rov. 4.8.1-4.10, onder het kopje ‘governance en invloed financier’, heeft het hof vervolgens beoordeeld of aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van governance en de verhouding tot de financier is voldaan. Daartoe is in rov. 4.8.1 eerst uiteengezet dat TPC stelt dat zij ‘nu’ aan alle eisen voldoet op het gebied van governance; er is een kundig bestuur en een kundige raad van toezicht. Het hof overweegt ook met expliciete verwijzing naar art. 3:305a lid 2 sub c BW dat TPC heeft gesteld dat zij beschikt over voldoende middelen, mede omdat zij gebruik maakt van een procesfinancier met wie afspraken gemaakt zijn, maar dat het beleid voornamelijk en zeker in voldoende mate door TPC zelf wordt bepaald. Daarna benoemt het hof, in rov. 4.8.2, het verweer van Oracle en Salesforce. Het hof vermeldt dat zij hebben gewezen op de omstandigheid dat TPC ‘ten tijde van het instellen van het appel’ niet beschikte over een voltallig bestuur en een (voltallige) raad van toezicht. Mede gelet op de omstandigheid dat de enige toen aanwezige bestuurder door de financier was benoemd kan TPC niet zelfstandig de zeer belangrijke beslissing om appel in te stellen, hebben genomen. Dat betekent, zo overweegt het hof, dat volgens Oracle en Salesforce het beleid in grote mate werd/wordt bepaald door de financier; de financier moet immers, samen met de advocaat, in feite de beslissing hebben genomen, niet TPC zelf. Ook overweegt het hof, voor zover van belang, dat Oracle en Salesforce inzage wensen in de financieringsovereenkomst en dat zij aanvoeren dat de aan de financier toegekende beloning zeer hoog is, gelet op de markt duidelijk te hoog. 9.52 Daarna volgt in rov. 4.9.1-4.9.4 de beoordeling door het hof. Het hof stelt daarbij eerst vast dat er op het moment van de beoordeling van het hof een voltallig bestuur en een voltallige raad van toezicht in functie zijn. Aan de kundigheid en geschiktheid van het bestuur en de raad van toezicht wordt niet getwijfeld, zodat aan de vereisten van art. 3:305a lid 2 sub a en e BW is voldaan (rov. 4.9.1). Daarna respondeert het hof op het in rov. 4.8.2 weergegeven verweer van Oracle en Salesforce dat TPC niet zelfstandig de zeer belangrijke beslissing om appel in te stellen kan hebben genomen en dat dat betekent dat het beleid in grote mate werd/wordt bepaald door de financier: “4.9.2 Oracle en Salesforce kan worden toegegeven dat de situatie die bestond toen beslist moest worden over het instellen van appel te denken geeft. Er was toen geen sprake van een voltallig bestuur en evenmin van een volledige Raad van Toezicht. Degene die toen optrad als bestuurder was echter, gelet op de statuten, wel bevoegd om die beslissing te nemen en de appeltermijn dreigde te verstrijken, zodat haast was geboden. De enkele omstandigheid dat hij was benoemd op voordracht van de financier is onvoldoende voor het oordeel dat de financier teveel invloed op het beleid had. Voorts is van belang dat het huidige bestuur het eenmaal ingestelde appel niet had hoeven vervolgen, maar dat wel heeft gedaan. Dat bestuur heeft die beslissing aldus achteraf in feite overgenomen en dat volstaat. Dat de bestuurders commerciële motieven hebben die via TPC gerealiseerd worden (art. 3:305a lid 3 sub a BW) is gesteld noch gebleken.” 9.53 Vervolgens overweegt het hof in rov. 4.9.3 dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige, om vervolgens in rov. 4.9.4 te responderen op de wens van Oracle en Salesforce dat zij inzage wensen in de financieringsovereenkomst. Het hof acht die inzage op dit moment niet nodig, omdat in dit stadium van de procedure voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen (zie ook citaat onder 9.48 hiervoor). Vervolgens concludeert het hof dat thans aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van governance en de verhouding tot de financier is voldaan. 9.54 Uit het voorgaande blijkt dat het hof in rov. 4.8.1-4.10 inhoudelijk heeft beoordeeld of ex nunc aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 3:305a lid 2 BW ten aanzien van de governance is voldaan, en daarmee ook of aan het vereiste van sub c is voldaan. Dat het hof niet expliciet overweegt dat aan de vereisten van sub c is voldaan (zie overigens rov. 4.23-4.24), is hierbij niet van belang. 9.55 Het hof hoefde hierbij niet de stellingen genoemd onder (i) en (iii) te betrekken (zie onder 9.47). Deze stellingen hebben betrekking op de situatie vóór het appel. Het middel licht ook niet toe waarom deze omstandigheden het oordeel van hof dat volstaat dat het kundige en geschikte bestuur de beslissing om appel in te stellen achteraf in feite heeft overgenomen, anders zou kunnen doen uitvallen. 9.56 In het oordeel van het hof ligt verder besloten dat het de stelling genoemd onder (ii), die ziet op de door de procesfinancier bedongen vergoeding, verwerpt. In de overweging van het hof dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is, in samenhang met de overweging dat in dit stadium voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen, ligt besloten dat het hof, in ieder geval op dit moment, van oordeel is dat de vergoedingen bedongen door de procesfinancier niet maken dat de zeggenschap in onvoldoende mate bij TPC ligt en/of dat de belangen van de gedupeerden daardoor niet voldoende zijn gewaarborgd. Voor zover er sprake is van een hoge bedongen vergoeding, maakt dit bovendien niet dat sprake is van onvoldoende zeggenschap van TPC over de rechtsvordering zoals bedoeld in art. 3:305a lid 2 sub c BW. Het hof hoeft in het kader van de vraag naar voldoende zeggenschap dus niet te reageren op de stelling van Oracle dat de door de procesfinancier bedongen vergoeding zeer hoog is. 9.57 De motiveringsklacht slaagt daarmee niet. 9.58 Ook de rechtsklacht slaagt niet. De klacht gaat uit van het onjuiste uitgangspunt dat het hof alleen in rov. 4.9.4 heeft beoordeeld of aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub c BW is voldaan en of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd. Uit het voorgaande volgt echter dat die beoordeling besloten ligt in rov. 4.9.2-4.9.4, en dat het hof in dit kader in rov. 4.9.4 expliciet respondeert op de stelling van Oracle en Salesforce dat zij inzage wensen in de financieringsovereenkomst. 9.59 Tot slot bevat onderdeel 6.2 in de laatste alinea de klacht dat het oordeel van het hof dat het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig is ook ontoereikend gemotiveerd is, omdat alleen door inzage in de financieringsovereenkomst definitief kan komen vast te staan of de zeggenschap over de rechtsvordering in feite in voldoende mate bij TPC ligt. Het onderdeel wijst erop dat TPC zich bereid heeft verklaard de financieringsovereenkomst desgewenst in het geding te brengen terwijl Oracle van haar kant om overlegging van de overeenkomst heeft verzocht. Bij gebreke van nadere motivering, valt zo niet in te zien hoe het hof zonder kennisname van deze overeenkomst tot zijn voornoemde oordeel heeft kunnen komen, zo wordt geklaagd. 9.60 Deze klacht faalt omdat zij berust op het onjuiste uitgangspunt dat het overleggen van de financieringsovereenkomst noodzakelijk is om te beoordelen of aan de governance-vereisten van art. 3:305a lid 2 BW is voldaan. Uit de parlementaire geschiedenis volgt echter duidelijk dat het aan de feitenrechter is overgelaten of het overleggen van de financieringsovereenkomst nodig is (zie onder 9.32-9.34). 9.61 Verder is nog op te merken dat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op 8 februari 2024 de afspraken met de financier zijn besproken. Daar is namens TPC het volgende verklaard over de vergoedingen (zie p. 6 van het proces-verbaal): “TPC heeft geen commercieel oogmerk. De procesfinancier heeft dat wel. Op grond van de procesfinancieringsovereenkomst is het TPC die bepaalt en ontvangt de financier alleen een vergoeding als er betaling is ontvangen voor de achterban. Het belang van de internetgebruiker komt dus eerst, daarna dat van de procesfinancier. Met de procesfinancier is afgesproken dat zij krijgt: - Bij toewijzing tot € 200 miljoen: de financier ontvangt de projectkosten (harde uitgaven) + 25% van de schadevergoeding; - Over toegewezen bedrag daarboven, tussen € 200 en € 300 miljoen: 15%; - Over toegewezen bedrag boven € 300 miljoen: 10%. Ik verwijs naar het maatschappelijke belang dat collectieve acties kunnen worden gevoerd, zoals bevestigd in de Fortiszaak. Of een vergoeding redelijk is, hangt af van verschillende factoren waaronder de risico’s die aan een collectieve actie kleven. De wederpartijen vallen over de percentages, maar uiteindelijk moet de rechter daar wat van vinden.” 9.62 Ook is besproken wat is overeengekomen indien de schadevergoeding komt te vervallen, zie p. 6 van het proces-verbaal: “Als de schadevordering afvalt, is het aan TPC om te beslissen of de procedure wordt voortgezet. Wat er dan beslist wordt kan ik nu niet zeggen. Het is volstrekt onjuist dat de procesfinancier aan de touwtjes trekt. TPC is desgewenst bereid de procesfinancieringsovereenkomst in het geding te brengen, na schoning van cijfers, commercieel gevoelige informatie, etc.” En ook nogmaals p. 7 van het proces-verbaal, onder “Mr. Peters”: “De financieringsovereenkomst voorziet niet in een einde van de zaak indien de schadevordering komt te vervallen. Als de procedure verder gaat zonder schadevordering, is dat een wezenlijke wijziging van de zaak. We zullen dan samen met de financier moeten kijken wat dat betekent. Als de schadevordering wegvalt, valt overigens ook de stok achter de deur jegens Salesforce en Oracle weg en daarvoor willen wij waken.” 9.63 Het hof heeft dus wel degelijk, tot op zekere hoogte, inzicht gekregen in de afspraken tussen TPC en de procesfinancier en heeft op basis daarvan geoordeeld dat op dit moment voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen en dat daarom het niet nodig is dat op dit moment in de procedure de financieringsovereenkomst wordt overgelegd. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en hoefde ook niet nader gemotiveerd, ook niet gelet op het feit dat TPC zich bereid heeft verklaard de financieringsovereenkomst te overleggen en Oracle om inzage heeft gevraagd. De klacht faalt. 9.64 Onderdeel 6.3 bevat een motiveringsklacht gericht tegen het oordeel van het hof dat TPC over voldoende middelen beschikt om de kosten voor het instellen van een rechtsvordering te dragen, zoals bedoeld in art. 3:305a lid 2 sub c BW. Het onderdeel wijst erop dat TPC heeft gesteld dat zij over voldoende middelen beschikt maar dat Oracle deze stelling gemotiveerd heeft betwist, waarbij is aangevoerd dat TPC afhankelijk is van procesfinancier Innsworth. Geklaagd wordt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het niet uiteen zet waarom het betoog van TPC wordt gevolgd. Onderbouwing was, zo vervolgt het onderdeel, temeer vereist gelet op de volgende stellingen van Oracle: (i) TPC heeft in eerste aanleg laten weten slechts over de financiering voor de procedure in eerste aanleg te beschikken; (ii) Niet in geschil is dat TPC in hoger beroep extra financiering heeft aangetrokken van Luminate Foundation Inc zodat zij zich daartoe kennelijk genoodzaakt zag en er aanwijzingen zijn dat Luminate de gelden kan terugvorderen als TPC bepaalde voorwaarden schendt; (iii) TPC bij de mondelinge behandeling in appel heeft verklaard dat “[d]e financieringsovereenkomst [niet] voorziet [...] in een einde van de zaak indien de schadevordering komt te vervallen. Als de procedure verder gaat zonder schadevordering, is dat een wezenlijke wijziging van de zaak. Wij zullen dan samen met de financier moeten kijken wat dat betekent.” 9.65 Nu het hof de mogelijkheid openlaat dat later in de procedure blijkt dat de schadevorderingen niet ontvankelijk zijn, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom TPC over voldoende middelen beschikt om de procedure te kunnen voeren, aldus de klacht. 9.66 Ook deze klacht slaagt niet. Zoals besproken heeft het hof terecht tot uitgangspunt genomen dat de toetsing van de ontvankelijkheid ex nunc dient te geschieden. Voor de beoordeling of TPC beschikt over voldoende middelen om de kosten van de rechtsvordering te dragen dient dus ook gekeken te worden of TPC voldoende financiering heeft voor de procedure in hoger beroep. Op de stelling van Oracle genoemd onder (i), namelijk dat TPC heeft laten weten in eerste aanleg alleen over de financiering voor eerste aanleg te beschikken, heeft het hof dus niet hoeven responderen. Verder staat blijkens de eigen stelling van Oracle genoemd onder (ii) niet ter discussie dat TPC extra financiering heeft aangetrokken voor hoger beroep. Daaruit volgt dus dat TPC voldoende middelen heeft om de kosten van de rechtsvordering in hoger beroep te dragen. Met de stelling, eveneens onder (ii), dat er aanwijzingen zijn dat Luminate de gelden kan terugvorderen als TPC bepaalde voorwaarden schendt, wordt blijkens de vindplaatsen genoemd in voetnoot 44 van het middel gedoeld op de bij mondelinge behandeling ingenomen stelling van Salesforce dat uit de verklaring van de bestuursvoorzitter van TPC blijkt dat Luminate de gelden kan terugvorderen als TPC bepaalde voorwaarden schendt. Op een dergelijke algemene stelling ingenomen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep had het hof in dit geval niet nader hoeven te responderen. Ook de verklaring onder (iii) van TPC tijdens de mondelinge behandeling maakt het oordeel van het hof dat sprake is van voldoende middelen niet onbegrijpelijk. Uit de verklaring volgt dat de procedure wel doorgang kan vinden als de schadevordering komt te vervallen. Er is immers verklaard dat de financieringsovereenkomst niet voorziet in een einde van de zaak als de schadevordering komt te vervallen. Dat TPC dan wel, zoals verklaard, ‘samen met de financier’ zal moeten kijken wat dat betekent omdat het een wezenlijke wijziging is van de zaak, maakt niet dat het oordeel dat TPC over voldoende middelen beschikt, onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. De procesfinancier is immers een commerciële procespartij. De inschakeling daarvan is, zoals het hof terecht en onbestreden heeft overwogen in rov. 4.9.3, op zichzelf toegestaan en vaak noodzakelijk vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige. Tegen deze achtergrond is begrijpelijk dat TPC met haar procesfinancier zal moeten bekijken wat het betekent als de schadevordering komt te vervallen. 9.67 Ook onderdeel 3 van Salesforce bevat verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8-4.10. 9.68 Onderdeel 3.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4, dat in dit stadium van de procedure voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen en dat het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig is, op een onjuiste rechtsopvatting berust. Geklaagd wordt dat het juiste criterium voor de toetsing van art. 3:305a BW is of de belangen van de individuen in de groep voldoende gewaarborgd zijn en, meer specifiek, of een claimorganisatie over voldoende middelen beschikt om de procedure te voeren, terwijl de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij de claimorganisatie ligt (art. 3:305a, lid 2 sub c BW). Het hof heeft dit miskend, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk nu niet valt in te zien dat het parallel lopen van de belangen van de procesfinancier en TPC maakt dat de belangen van de personen in de groep voldoende zijn gewaarborgd. 9.69 Deze klachten slagen niet om de redenen genoemd onder 9.51 tot en met 9.56 (de bespreking van onderdeel 6.2 van Oracle). Daar is reeds uiteengezet dat het hof in rov. 4.8.1-4.10 beoordeeld heeft of aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 3:305a lid 2 BW ten aanzien van de governance is voldaan, en daarmee ook of aan het vereiste van sub c is voldaan. 9.70 Onderdeel 3.1 bevat verder de klacht dat als het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, zijn oordeel bovendien ontoereikend is gemotiveerd. Het hof heeft niet (voldoende) kenbaar de volgende essentiële stellingen van Salesforce in zijn oordeel betrokken: (i) De onderhavige collectieve actie komt niet voort uit een breed gevoeld maatschappelijk probleem, maar is opgestart door TPC’s financier, Innsworth, en haar advocaat; (ii) TPC heeft ermee ingestemd dat de financier een disproportionele vergoeding zal ontvangen die op kan lopen tot EUR 1 miljard, of zelfs nog veel hoger; (iii) TPC is slechts een instrument van haar financier, die met deze procedure uitvoering geeft aan haar eigen verdienmodel; en (iv) De procesfinancier heeft via haar vertegenwoordiger en via de raad van toezicht een disproportioneel (dus: te) grote invloed op cruciale beslissingen. 9.71 Geklaagd wordt dat de hierboven verkort weergegeven stellingen er alle op zien dat de belangen van de individuen in de groep niet voldoende gewaarborgd zijn en dat TPC onvoldoende zeggenschap heeft over de collectieve vordering. Het hof is op deze stellingen niet ingegaan. Het hof heeft verder ook onvoldoende geadresseerd de stelling van Salesforce dat TPC haar financieringsdocumentatie weigert te overleggen, althans de omstandigheid dat TPC pas ter zitting in hoger beroep een dergelijk aanbod heeft gedaan (‘na schoning van cijfers, commercieel gevoelige informatie, etc.’), waarop het hof niet is ingegaan, terwijl er aanwijzingen zijn dat de financieringsovereenkomsten bepalingen bevatten die TPC’s zeggenschap over de rechtsvorderingen inperken (zoals een bepaling die investeerder Luminate toestaat om het verschafte kapitaal terug te vorderen als aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan). 9.72 Ook deze motiveringsklacht kan niet slagen. Wat betreft de stelling genoemd onder (i) heeft het hof in rov. 4.21 overwogen dat verschillende maatschappelijke organisaties zoals de Consumentenbond en diverse stichtingen steun voor deze collectieve actie hebben uitgesproken en dat daaruit blijkt dat de gebeurtenissen – wellicht na enige bewustwording – in de Nederlandse maatschappij en in het bijzonder door internetgebruikers in Nederland als problematisch worden ervaren. Het hof heeft dus wel degelijk gerespondeerd op deze stelling van Salesforce en de stelling verworpen. Dat dat is gebeurd onder het kopje ‘representativiteit’ en niet onder het kopje ‘governance en invloed financier’ is in dit verband niet van belang. 9.73 Wat betreft stelling (ii) is onder 9.56 al opgemerkt dat in het oordeel van het hof besloten ligt dat het hof deze stelling verwerpt. Het hof benoemt in rov. 4.9.3 dat het inschakelen van een procesfinancier op zichzelf is toegestaan en vaak noodzakelijk is vanwege de kosten van een procedure als de onderhavige en in rov. 4.9.4 dat in dit stadium voldoende aannemelijk is dat de belangen van de procesfinancier en TPC geheel parallel lopen. Daarin ligt besloten dat het hof, in ieder geval op dit moment, van oordeel is dat de vergoedingen bedongen door de procesfinancier niet maken dat de zeggenschap in onvoldoende mate bij TPC ligt en/of dat de belangen van de gedupeerden daardoor niet voldoende zijn gewaarborgd. 9.74 Ook op stelling (iii) heeft het hof voldoende gerespondeerd, zie daarvoor wederom onder 9.51-9.55. 9.75 Wat betreft stelling (iv) geldt dat het hof heeft geoordeeld dat op dit moment sprake is van een kundig en geschikt bestuur en raad van toezicht (rov.4.9.1). Dit oordeel is niet alleen onbestreden in cassatie, maar hierin ligt tevens een verwerping besloten van de stelling onder (iv). Verder geldt dat het hof niet expliciet hoefde te responderen op de stellingen van Salesforce dat TPC niet of althans in een laat stadium de financieringsovereenkomst wilde overleggen, ook niet nadat Salesforce de stelling had ingenomen dat er aanwijzingen zijn dat de financieringsovereenkomsten bepalingen bevatten die TPC’s zeggenschap over de rechtsvorderingen inperken (zoals een bepaling die investeerder Luminate toestaat om het verschafte kapitaal terug te vorderen als aan bepaalde voorwaarden niet is voldaan). Zie ook onder 9.61-9.63 en 9.66. 9.76 Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof dat het overleggen van de financieringsovereenkomst niet nodig is, onjuist is omdat het met oog op (de ambtshalve toets van) het waarborgvereiste altijd – althans in ieder geval in de omstandigheden van dit geval, zoals hiervoor gememoreerd – nodig is dat de rechter de financieringsdocumentatie beoordeelt. Alleen door inzage in de financieringsdocumentatie kan komen vast te staan of de zeggenschap over de rechtsvordering in voldoende mate bij TPC ligt. Althans is het oordeel onjuist omdat het hof miskent dat de specifieke omstandigheden van deze zaak, zoals in onderdeel 3.1 verkort weergegeven achter (i) tot en met (iv) (zie onder 9.70), overlegging en beoordeling van de financieringsovereenkomst noodzakelijk maakte. Het oordeel is voorts onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, gelet op de reeds genoemde omstandigheden (i) tot en met (iv), die het hof niet (kenbaar) in zijn beoordeling meeweegt, aldus steeds het middel. 9.77 De klachten falen. Ten eerste wordt uitgegaan van de onjuiste rechtsopvatting dat het altijd nodig is dat de rechter de financieringsdocumentatie beoordeelt. Zoals gezegd is het aan de feitenrechter overgelaten of de documentatie moet worden overgelegd. Ten tweede heeft het hof evenmin in de specifieke omstandigheden van dit geval miskend dat de financieringsdocumentatie moest worden overgelegd. Evenmin is het oordeel van het hof dienaangaande onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Zie daarvoor 9.61-9.63 hiervoor. 9.78 Onderdeel 3.2 bevat verder nog de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 4.9.4 ten aanzien van het overleggen van de financieringsovereenkomst onjuist dan wel onbegrijpelijk is als het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat het aan Salesforce was om aannemelijk te maken dat de financieringsovereenkomst bepalingen bevat die TPC’s zeggenschap over de rechtsvordering beperken. 9.79 Deze klacht faalt omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft niet geoordeeld dat het aan Salesforce is om aannemelijk te maken dat de financieringsovereenkomst bepalingen bevat die TPC’s zeggenschap over de rechtsvordering beperken. 9.80 Onderdeel 3.3 klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof eraan voorbij is gegaan dat het hof ook diende te beoordelen of TPC een winstoogmerk heeft. Dit volgt niet alleen uit het waarborgvereiste en de Claimcode, maar ook uit de ontvankelijkheidsvereisten van art. 80 lid 1 AVG. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd, gelet op de stellingen van Salesforce dat TPC een ongeoorloofd winstoogmerk heeft. Gewezen wordt op de stellingen van Salesforce dat: (i) TPC niet kan worden gekwalificeerd als een organisatie zonder winstoogmerk omdat slechts een instrument is van haar financier, opgericht met het enkele doel om de onderhavige procedure te starten, waarin de financier zelf een groot commercieel belang heeft; (ii) TPC niet meer dan een instrument is van Innsworth, die met deze procedure uitvoering geeft aan haar verdienmodel (hetgeen blijkens het middel door het hof in het midden is gelaten zodat dit uitgangspunt in cassatie is), hetgeen ook blijkt uit de vergoedingen die Innsworth van TPC heeft bedongen. 9.81 Het onderdeel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof op grond van art. 3:305a BW diende te toetsen of TPC een winstoogmerk heeft. Dat is niet het geval; het hof dient te toetsen aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals genoemd in art. 3:305a BW en heeft dat gedaan. In dit verband is slechts van belang dat de bestuurders die betrokken zijn bij de oprichting van de belangenorganisatie, evenals hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk mogen hebben (art. 3:305a lid 3 BW). Ook dit heeft het hof getoetst (rov. 4.9.4). 9.82 Het onderdeel neemt eveneens ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof verplicht is te toetsen aan de Claimcode. Zoals hiervoor al is toegelicht, is de Claimcode een vorm van zelfregulering (zie onder 9.15). Hoewel het al dan niet voldoen aan de Claimcode van belang kan zijn voor de vraag of aan de ontvankelijkheidsvereisten van art. 3:305a BW is voldaan, getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting omdat niet (expliciet) aan de Claimcode is getoetst. De rechtsklacht faalt dus in zoverre. 9.83 Voor wat betreft de klacht dat het hof heeft miskend dat het op grond van art. 80 lid 1 AVG moest toetsen of TPC een winstoogmerk heeft en de klacht dat het oordeel van het hof op dit punt ontoereikend is gemotiveerd, wordt verwezen naar de bespreking van onderdeel 6 (onder 62, zie onder 12.23) van Salesforce (zie onder 12.45-12.48). Daar wordt besproken dat deze rechtsklacht en motiveringsklacht niet slagen. 9.84 Onderdeel 3.4 bevat een voortbouwklacht die inhoudt dat het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat aan de ontvankelijkheidseisen die de wet stelt op het gebied van de governance en de verhouding tot de financier is voldaan, niet in stand kan blijven bij het slagen van een of meer van de onderdelen 3.1 tot en met 3.3. 9.85 Nu de klachten van de onderdelen 3.1 tot en met 3.3 falen, strandt ook de voortbouwklacht. 9.86 De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 6.1 t/m 6.4 van Oracle en onderdeel 3 van Salesforce niet slagen. 10. Mechanismen voor deelname en vertegenwoordiging (onderdeel 6.4 Oracle en onderdeel 7 Salesforce) 10.1 Het hof beoordeelt in rov. 4.22.1-4.22.3 of voldaan is aan het vereiste van passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van TPC (art. 3:305a lid 2 onder b BW). Dat is volgens het hof het geval, waartoe als volgt is overwogen. 10.2 In rov. 4.22.1 noemt het hof de mechanismen voor deelname aan de besluitvorming waarin TPC heeft voorzien: - een internetpagina die steeds wordt bijgehouden; - het versturen van nieuwsbrieven; - het houden van AMA-sessies op reddit; - een publieksbijeenkomst georganiseerd op 10 december 2023; en - een klankbordgroep van ca. 10 personen. 10.3 In rov. 4.22.2 geeft het hof de kritiek van Oracle en Salesforce op deze mechanismen weer. 10.4 Het hof komt dan in rov. 4.22.3 tot de volgende conclusie: “Het hof acht de door TPC getroffen maatregelen voldoende, waarbij mede is gelet op hetgeen hiervoor onder 4.21 is overwogen. Een verplichting tot registratie, die sterke overeenkomst zou vertonen met een opt-in-systeem, gaat verder dan de wet vergt. Het is voldoende dat TPC haar achterban via de internetpagina, de nieuwsbrieven en de AMA- sessies op de hoogte houdt en via de klankbordgroep en de steunbetuigende organisaties voeling houdt met de achterban. Daarbij is van belang dat de organisaties in kwestie zelf ook een achterban hebben, die bijvoorbeeld bij de Consumentenbond uit een groot aantal eenvoudig te bereiken leden bestaat. In bekendmaking van de exclusieve belangenbehartiger, de nauw omschreven groep en de opt-out termijn is in het WAMCA-procesrecht voorzien, zodat de organisatie van TPC daarop niet ingericht behoeft te zijn.” 10.5 Zowel Oracle (onderdeel 6.4) als Salesforce (onderdeel 7) richten klachten tegen dit oordeel. Ter bespreking van de klachten is het volgende van belang. Juridisch kader mechanismen voor deelname en vertegenwoordiging 10.6 Art. 3:305a lid 2 sub b BW houdt in dat de belangenbehartiger moet beschikken over “passende en doeltreffende mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering beschikt”. 10.7 Tijdens de parlementaire behandeling is dit vereiste niet uitgebreid toegelicht. In de memorie van toelichting is slechts het volgende opgemerkt: “Het is aan de belangenorganisatie zelf om te bepalen op welke manier zij invulling wenst te geven aan deze bepaling. Wanneer de belangenorganisatie als vereniging is georganiseerd, kan de vertegenwoordiging bij de besluitvorming worden geregeld via de ledenvergadering. Een stichting beschikt niet over een dergelijke vergadering. Stichtingen zullen daarom op een andere manier moeten borgen dat aangeslotenen voldoende inspraak hebben op de besluitvorming bij de stichting. Een mogelijkheid is om aangeslotenen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over bepaalde besluiten. Wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode, kan worden aangenomen dat is voldaan het vereiste van dit onderdeel.” 10.8 Het is dus aan de belangenorganisatie zelf om invulling te geven aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub b BW. Dat betekent dat een belangenorganisatie vrijheid heeft bij de inrichting van mechanismen voor inspraak en vertegenwoordiging. Verder kan uit de passage worden afgeleid dat er niet één recept is voor het borgen van inspraak en vertegenwoordiging. Daarmee ligt het in de rede dat de rechter niet heel gedetailleerd treedt in de keuzes die een belangenorganisatie heeft gemaakt bij het inrichten van mechanismen voor inspraak en vertegenwoordiging. 10.9 Voor stichtingen die optreden als belangenorganisatie wordt het een mogelijkheid genoemd dat aangeslotenen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over bepaalde besluiten. Dit is dus niet in alle gevallen noodzakelijk. De opmerking in de geciteerde passage dat kan worden aangenomen dat wanneer een belangenorganisatie is ingericht overeenkomstig de Claimcode, voldaan is aan het vereiste, moet m.i. zo worden begrepen dat de in de Claimcode opgenomen ‘principes’ en de puntsgewijze uitwerking daarvan, als waarborg fungeren dat bij de besluitvorming binnen belangenorganisaties waar geen ledenvergadering is, in voldoende mate rekening wordt gehouden met de belangen van de achterban. Zie in dit verband onder meer principe II: de belangenorganisatie handelt in het collectieve belang van de (rechts-)personen ten behoeve van wie zij krachtens haar statutaire doelstelling optreedt. Ook is te wijzen op principe VII, dat er een raad van toezicht moet zijn die toezicht houdt op het beleid en de strategie van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de stichting. Met andere woorden, de governance-eisen in de Claimcode dragen (op zijn minst) bij aan het oordeel dat voldaan is aan het vereiste voor inspraak en vertegenwoordiging. De Claimcode bevat geen specifieke voorschriften op het punt van inspraak op de besluitvorming van de achterban. 10.10 Ook in de literatuur wordt dit vereiste niet veel besproken. Jongbloed schrijft specifiek over het vereiste onder sub b alleen dat deelnemers inspraak dienen te kunnen hebben. Rensen merkt, met verwijzing naar de parlementaire geschiedenis slechts op dat bij een stichting ‘bijvoorbeeld aan de bedoelde personen als kring van betrokkenen of aangeslotenen het recht worden toegekend om bepaalde bestuursbesluiten goed te keuren’. 10.11 In het Evaluatierapport wordt opgemerkt dat duidelijk is dat het vereiste een sterke wisselwerking vertoont met het representativiteitsvereiste, en dat het gaat om een informatie- en consultatie/inspraakplicht van een belangenbehartiger ten opzichte van haar achterban. Een indicatie dat en hoe hieraan voldaan wordt, is een ‘Claimcode verantwoordingsdocument’, waarin de belangenorganisatie aangeeft aan de Claimcode te voldoen. Verder wordt geconcludeerd dat onduidelijk is wat de precieze kwantitatieve en/of kwalitatieve ondergrens is bij de invulling van de omvang en samenstelling van de minimale deelname/vertegenwoordiging van de achterban. 10.12 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken. Bespreking klachten over mechanismen voor deelname en vertegenwoordiging 10.13 Bij onderdeel 6.4 klaagt Oracle dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.22.3 dat “[...] voldoende [is] dat TPC haar achterban via de internetpagina, de nieuwsbrieven en de AMA-sessies op de hoogte houdt van en via de klankbordgroep en de steunbetuigende organisaties voeling houdt met de achterban” miskent dat art. 3:305a lid 2 sub b BW meer vereist dan dat TPC ongericht informatie verspreidt die bestemd is voor beweerde gedupeerden, laat staan dat de beweerde gedupeerden of de organisaties – kort gezegd – slechts passief informatie ontvangen van TPC. Er dient een passend en doeltreffend mechanisme te bestaan voor de actieve deelname aan of vertegenwoordiging van de beweerde gedupeerden bij de besluitvorming van TPC, in de zin dat de beweerde gedupeerden zelf voldoende inspraak op deze besluitvorming moeten hebben, aldus de klacht. 10.14 De klacht slaagt niet. Gelet op de toelichting tijdens de parlementaire behandeling dat het aan de belangenbehartiger is om zelf invulling te geven aan dit vereiste (zie onder 10.8) en het feit dat TPC een stichting is en dus niet beschikt over een ledenvergadering, geeft het oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen is het niet zo dat álle belanghebbenden steeds inspraak moeten krijgen voor besluiten die binnen TPC worden genomen of binnen TPC vertegenwoordigd dienen te zijn. 10.15 De klacht neemt ook ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat voldoende is dat TPC ongericht en passief informatie verstrekt. De door het hof in de beoordeling meegenomen mechanismen zoals de AMA-sessies en de klankbordgroep zijn immers niet ongericht en passief. Hiermee is immers de mogelijkheid geboden dat geïnteresseerden hun mening geven over besluitvorming van TPC. 10.16 Tot slot bevat onderdeel 6.4 de klacht dat het oordeel van het hof, zoals weergegeven onder 10.4 hierboven, ontoereikend is gemotiveerd voor zover het zo moet worden begrepen dat de gedupeerden daadwerkelijk voldoende inspraak hebben op de besluitvorming van TPC. Uit de eigen stellingen van TPC volgt immers, zo vervolgt de klacht, dat de beweerde gedupeerden slechts betrokken worden bij haar beslissingen op via de ‘kort geleden’ (dat wil zeggen kort voor de mondelinge behandeling in appel van 8 februari 2024) ingestelde klankbordgroep. Deze klankbordgroep bestaat volgens TPC uit ‘zo’n 10 personen uit de achterban’. Oracle heeft voorts gesteld dat TPC aan de zogeheten Ask me Anything-sessies en rondetafelsessies waarop zij een beroep doet geen ruchtbaarheid heeft gegeven en dat TPC’s nieuwsbrieven alle dateren van na het instellen van het hoger beroep. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat TPC op deze wijze een passend en doeltreffend mechanisme heeft om de 10 miljoen beweerde gedupeerden voldoende inspraak op de besluitvorming van TPC te bieden, aldus steeds het onderdeel. 10.17 Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft terecht een beoordeling ex nunc gegeven; het gaat erom of TPC op het moment van de beoordeling in hoger beroep voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten. De stellingen van Oracle die erop neerkomen dat bepaalde mechanismen of bijeenkomsten dateren van na het instellen van het hoger beroep, zijn dus niet van belang. Bovendien heeft het hof, in cassatie onbestreden, van groot belang geacht dat via de steunbetuigende organisaties voeling wordt gehouden met de achterban en dat die organisaties zelf ook een achterban hebben die bijvoorbeeld bij de Consumentenbond uit een groot aantal eenvoudig te bereiken leden bestaat. Hieruit volgt dat ook via de steunbetuigende organisaties die 10 miljoen beweerde gedupeerden bereikt kunnen worden. Hiervoor is al besproken dat de rechter in het kader van het representativiteitsvereiste gewicht toe kan kennen aan de steun van dergelijke organisaties (zie onder 6.43). Gelet op deze feiten en omstandigheden hoefde het hof niet nader te responderen op door Oracle genoemde stellingen. 10.18 Onderdeel 7 van Salesforce richt zich eveneens tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22.1-4.22.3. 10.19 Het onderdeel klaagt allereerst (onder 68) dat het oordeel van het hof blijkt geeft van een miskenning van de vereisten van art. 3:305a lid 2 sub b BW. Het hof zet de door hem gemaakte beoordeling ten onrechte volledig in de sleutel van de vraag of TPC personen in de groep kan informeren (via haar internetpagina, nieuwsbrieven en AMA-sessies). Dit oordeel van het hof, dat TPC haar achterban via de internetpagina, de nieuwsbrieven en de AMA-sessies op de hoogte houdt, is onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat TPC via die kanalen slechts het publiek in het algemeen kan informeren en Salesforce heeft toegelicht dat TPC niet kan achterhalen wie haar pagina heeft geliked en overigens ook geen mogelijkheid biedt voor aansluiting bij TPC. Daarnaast is de beantwoording van die vraag in dit verband ook irrelevant. Waar het bij het art. 3:305a lid 2 onder b BW om gaat is of, en in welke mate, de personen in de groep de mogelijkheid hebben om te participeren in en vertegenwoordigd te zijn bij de besluitvorming. Het hof heeft aldus de onjuiste maatstaf aangelegd. Personen laten participeren in, en vertegenwoordigd laten zijn bij, de besluitvorming is iets anders dan die personen ‘op de hoogte houden’ of in algemene zin ‘voeling houden’ als claimorganisatie. Ook is in dit opzicht niet relevant of andere organisaties, die TPC steunen, een (al dan niet eenvoudig te bereiken) achterban hebben. 10.20 De klachten slagen niet. Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zoals uiteengezet is onder 10.14-10.15. 10.21 Daarnaast wordt geklaagd (onder 69) dat het oordeel onbegrijpelijk is omdat niet navolgbaar is dat de mate waarin TPC de personen in de groep op de hoogte kan houden, van belang is voor de vraag of die personen kunnen deelnemen aan of vertegenwoordigd zijn bij de besluitvorming. Het oordeel van het hof is ook, dan wel in ieder geval, onvoldoende toereikend gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde stellingen van Salesforce, die door het hof in het midden zijn gelaten, dat voor die personen in de groep geen sprake is van mogelijkheden tot deelname en vertegenwoordiging bij de besluitvorming. Het oordeel is bovendien onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd voor zover het hof verwijst naar wat het in rov. 4.21 heeft overwogen, gelet op de stelling van Salesforce (door het hof vermeld in rov. 4.22.2) dat uit de likes geen achterban blijkt die de procedure steunt (waarover het hof niets anders heeft beslist) (zie ook onderdeel 2). 10.22 Ook deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 4.21 overwogen dat noodzakelijk maar tevens voldoende is dat een achterban bestaat, dat wil zeggen dat een niet te verwaarlozen aantal personen behorende tot de (nauw te omschrijven) groep achter de actie van TPC staat. Het hof heeft ook overwogen dat niet noodzakelijk is dat vastgesteld kan worden wie precies de achterban vormt en dat de likes aangeven dat toch een behoorlijk aantal natuurlijke personen instemmen met deze actie. Ook is volgens het hof relevant dat maatschappelijke organisaties zoals de Consumentenbond de actie steunen. Nu de klachten van onderdeel 2 falen, houdt dit oordeel in cassatie stand. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat de door TPC gekozen mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming voldoen aan het vereiste van art. 3:305a lid 2 sub b BW, niet onbegrijpelijk. Bovendien lijkt ook deze klacht ervan uit te gaan dat het hof geoordeeld heeft dat uitsluitend passieve informatieverstrekking voldoende is. In zoverre berust de klacht op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof geeft immers een oordeel over de specifieke gekozen mechanismen van TPC die meer behelzen dan passieve informatieverstrekking. AMA-sessies, publieksbijeenkomsten en bijeenkomsten van de klankbordgroep bieden immers wel mogelijkheden tot actieve inbrengen van de leden. 10.23 De slotsom is dat onderdeel 6.4 van Oracle en onderdeel 7 van Salesforce falen. 11 11.1 Het hof heeft verder geoordeeld dat op de dag van dagvaarding in eerste aanleg niet summierlijk gebleken is van de ondeugdelijkheid van de door TPC ingestelde collectieve vordering. Volgens het hof is het doel van de toets van art. 1018c lid 5 sub c Rv erin gelegen dat in zeer uitzonderlijke gevallen de collectieve vordering nog vóór de inhoudelijke behandeling moet stranden. Zo’n geval doet zich hier niet voor, ook niet als juist zou zijn dat Salesforce en Oracle geen datahandelaren zijn. De schadevorderingen zijn ook niet summierlijk ondeugdelijk; het is niet nu reeds duidelijk dat de mogelijkheid van immateriële schade niet aannemelijk is of niet past bij (de aard van) de gestelde normschendingen, aldus het hof (rov. 4.27). 11.2 Tegen dit oordeel zijn klachten gericht door Salesforce (onderdeel 4.2, onder 55, en onderdeel 8). Oracle heeft ook klachten gericht tegen het oordeel van het hof over summierlijke ondeugdelijkheid, maar heeft zich daarbij beperkt tot de vorderingen van TPC die gebaseerd zijn op de AVG (onderdeel 3). Deze klachten zullen worden besproken in hoofdstuk 12 van deze conclusie. 11.3 Voordat de klachten van Salesforce worden besproken is in algemene zin het volgende op te merken. 11.4 Het vereiste van summierlijke ondeugdelijkheid is een nieuw ontvankelijkheidsvereiste dat de WAMCA heeft geïntroduceerd. Als een collectieve actie summierlijk ondeugdelijk is op het moment van het aanhangig worden van het geding, moet de collectieve actie niet-ontvankelijk worden verklaard, zo volgt uit art. 1018c lid 5 sub c Rv: Art. 1018c Rc (…) 5. Inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering vindt slechts plaats indien en nadat de rechter heeft beslist: a. (…) b. (…) c. dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de collectieve vordering blijkt op het moment waarop het geding aanhangig wordt. 11.5 De memorie van toelichting vermeldt het volgende over dit vereiste: “De toets van summierlijk ondeugdelijkheid (sub c) is in het Nederlandse procesrecht alleen bekend in het beslagrecht. Artikel 705 bepaalt dat een beslag wordt opgeheven als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van de vordering waarvoor beslag is gelegd. De bepaling vertoont verwantschap met de in het Amerikaanse recht bekende motion to dismiss. Doel van de bepaling is om in uitzonderlijke gevallen een collectieve vordering al voor de inhoudelijke behandeling ervan van tafel te krijgen omdat deze niet deugt. Een voorbeeld zou kunnen zijn het geval dat een collectieve vordering wordt ingesteld voor de burgerlijke rechter terwijl overduidelijk is dat alleen de bestuursrechter over de vordering kan oordelen op basis van de regels voor de scheiding tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. In al deze gevallen a tot en met c acht ik het met de Juristengroep onwenselijk dat eerst de hele inhoudelijke behandeling van de vordering plaatsvindt, voordat de rechter alsnog tot niet ontvankelijkheid concludeert of de vordering als summierlijk ondeugdelijk afwijst. (…)” 11.6 En tijdens de parlementaire behandeling: “Voorzitter, dan de overige waarborgen. Het wetsvoorstel bevat naast de strenge ontvankelijkheidseis nog een aantal waarborgen: de collectieve vordering moet efficiënter en effectiever zijn dan individuele vorderingen, en de collectieve vordering mag niet summier ondeugdelijk zijn. Het mag dus niet gaan om onzinclaims, zou je kunnen zeggen.” 11.7 Uit deze passages uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een collectieve actie slechts bij uitzondering (‘in uitzonderlijke gevallen’) strandt op het vereiste van art. 1018c lid 5 sub c Rv. Het moet overduidelijk zijn dat de collectieve actie niet kan slagen. 11.8 Dat is ook in lijn met het systeem van de WAMCA, dat pas aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen wordt toegekomen ná het ontvankelijkheidsdebat (zie onder 4.7; vgl. ook onder 7.28). Daarbij past niet dat al in de ontvankelijkheidsfase te zeer vooruit gelopen wordt op een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Dat geldt temeer nu op grond van art. 1018g Rv de gronden van de vordering en het verweer na de ontvankelijkheidsfase nog kunnen worden aangevuld (zie onder 4.7). 11.9 In de feitenrechtspraak zijn er dan ook weinig gevallen waarin een beroep op art. 1018c lid 5 sub c Rv slaagde. In de meeste uitspraken wordt volstaan met een korte motivering waarom aan het vereiste is voldaan. 11.10 Ook in de literatuur wordt doorgaans aangenomen dat volstaan kan worden met een beperkte inhoudelijke toetsing van de summiere ondeugdelijkheid. Enkele auteurs vinden een meer diepgaande toets binnen art. 1018c lid 5 sub c Rv wenselijk, omdat daarmee de tijd, het geld en de moeite zou kunnen worden bespaard die gepaard gaat met de verdere behandeling van een collectieve actie. 11.11 De bevindingen in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA, op basis van een analyse van feitenrechtspraak, sluiten bij het voorgaande aan: “duidelijk is (geworden): • dat de summier ondeugdelijkheidstoets niet tot onduidelijkheden of knelpunten leidt • dat de summier ondeugdelijkheidtoets wordt opgevat als een beperkt inhoudelijke toets • dat de rechter niet te snel aanneemt dat een vordering summier ondeugdelijk is en hij in het merendeel van de zaken op basis van de processtukken die in de voorfase zijn overlegd geen grond ziet om tot het ‘vergaande’ oordeel te komen dat een zaak niet inhoudelijk kan worden getoetst; in sommige gevallen wordt geoordeeld dat argumenten die op grond van dit lid zijn aangevoerd inhoudelijke toetsing verdienen. • dat in uitzonderlijke gevallen een rechter op basis van dit lid een bepaalde eis dan wel vordering wel afdoet, dit is omdat een eis of vordering evident kansloos is omdat een eis feitelijk ongefundeerd is, rechtsgronden ontbreken, of dat er geen belang is bij de vordering als zodanig.” 11.12 M.i. is duidelijk dat de summierlijke ondeugdelijkheidstoetsing een zeer beperkte inhoudelijke toetsing is. De rechter hoeft niet op basis van de stellingen van partijen in de ontvankelijkheidsfase het geschil al inhoudelijk te beoordelen. 11.13 Tegen deze achtergrond geldt voor de klachten het volgende. 11.14 Door Salesforce wordt bij onderdeel 8 in de eerste plaats geklaagd dat het oordeel van het hof ten aanzien van vorderingen die gebaseerd zijn op de AVG, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, gelet op de klachten van onderdeel 6 (onder 70). Oracle doet dat ook in onderdeel 3 van haar cassatieberoep. Verder klaagt Salesforce bij onderdeel 4.2, onder 53-55, over het oordeel van het hof in rov. 4.27, dat ook de schadevorderingen niet summierlijk ondeugdelijk zijn. 11.15 Deze klachten hebben betrekking op de AVG en zullen worden besproken in hoofdstuk 12. 11.16 Salesforce klaagt in de tweede plaats (onder 71) dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, gelet op haar stelling dat zij geen datahandelaar is en zij geen cookies plaatst bij internetgebruikers. Het hof heeft dit in het midden gelaten, waarmee in cassatie tot hypothetische feitelijke grondslag moet worden genomen dat Salesforce geen datahandelaar is en geen cookies plaatst bij internetgebruikers. 11.17 De klacht slaagt niet. Het hof hoefde in het kader van de beoordeling of sprake is van summierlijke ondeugdelijkheid van de vorderingen van TPC slechts te beoordelen of sprake is van de uitzonderlijke situatie dat overduidelijk sprake is van ondeugdelijke vorderingen. Die toets heeft het hof aangelegd en ontkennend beantwoord. 11.18 Over de vraag of Salesforce een datahandelaar is die cookies plaatst bij internetgebruikers, heeft het hof zich nog in het geheel niet gebogen. Het hof is immers nog niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van TPC maar heeft slechts beoordeeld, in het kader van de ontvankelijkheidstoets, of de vorderingen van TPC summierlijk ondeugdelijk zijn. Om die reden kan niet bij wijze van hypothetische grondslag worden aangenomen dat Salesforce geen datahandelaar is en geen cookies plaatst bij internetgebruikers. Het gaat hier om een van de vele feitelijke stellingen van TPC, die door Salesforce en Oracle zijn betwist. In de inhoudelijke fase zal het hof zich daarover een oordeel moeten vormen. 11.19 De klachten falen. 12 12.1 TPC heeft haar schadevorderingen onder meer gebaseerd op art. 82 AVG, dat het mogelijk maakt om bij een inbreuk op de AVG schadevergoeding te vorderen van de verwerkingsverantwoordelijke of verwerker van de persoonsgegevens. Met betrekking tot deze vorderingen heeft het hof in het tussenarrest van 18 juni 2024 overwogen dat het daarvoor nodig is dat daadwerkelijk schade is geleden en dat een enkele inbreuk op de AVG niet volstaat (rov. 4.16.1). Verder overweegt het hof dat wellicht prejudiciële vragen gesteld moeten worden over de betekenis van art. 80 lid 2 AVG (op grond waarvan TPC namens belanghebbenden de schade vordert), in het bijzonder het opdrachtvereiste (rov. 4.16.2). 12.2 In het tweede tussenarrest heeft het hof overwogen dat in verband met de beslissing of de vordering van TPC tot vergoeding van schade toewijsbaar is, mede aan de orde zal moeten komen hoe het opdrachtvereiste van art. 80 lid 1 in verbinding met art 82 AVG moet worden uitgelegd en op welk moment en op welke wijze die opdracht dient te zijn verstrekt (rov. 2.2). Met de AVG is het betreffende deel van het materiële recht geharmoniseerd, maar dat betekent niet zonder meer dat dat ook geldt voor het formele recht, dat in het algemeen tot de competentie van de lidstaten behoort en waartoe ontvankelijkheidseisen (kunnen) behoren. Het is vaste jurisprudentie dat de lidstaten hun formele recht zo moeten toepassen dat de juiste werking van het Unierecht verzekerd is, maar daarmee is nog niet duidelijk dat dit opdrachtvereiste in het kader van deze Nederlandse collectieve actie reeds in de ontvankelijkheidsfase aan de orde is en evenmin dat dit zonder meer in de weg staat aan de ontvankelijkheid van TPC; dat is een punt waarover wellicht prejudiciële vragen gesteld zullen moeten worden. Daarop wordt in dit stadium, waar het debat over de toewijsbaarheid gelet op het systeem van de WAMCA nog niet is voltooid en ook niet voltooid kon zijn, niet vooruitgelopen (rov. 2.2). 12.3 Tegen deze overwegingen worden klachten gericht door Oracle (onderdeel 3 en onderdelen 4.2 en 4.3) en Salesforce (onderdeel 6). Zij voeren in de kern aan dat het hof al in de ontvankelijkheidsfase had moeten toetsen aan art. 80 AVG, en dat niet is voldaan aan de vereisten (met name het opdrachtvereiste) die art. 80 AVG stelt. 12.4 Voordat de klachten worden besproken wordt eerst het volgende opgemerkt. Collectieve schadevergoeding wegens een AVG-inbreuk 12.5 Op grond van art. 82 AVG lid 1 kan iedereen die materiële of immateriële schade heeft geleden ten gevolge van een AVG-inbreuk, schadevergoeding vorderen van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker van de persoonsgegevens. 12.6 Over het instellen van collectieve vorderingen wegens een AVG-inbreuk bepaalt art. 80 AVG het volgende: Art. 80 AVG 1. De betrokkene heeft het recht een orgaan, organisatie of vereniging zonder winstoogmerk dat of die op geldige wijze volgens het recht van een lidstaat is opgericht, waarvan de statutaire doelstellingen het algemeen belang dienen en dat of die actief is op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens, opdracht te geven de klacht namens hem in te dienen, namens hem de in artikelen 77, 78 en 79 bedoelde rechten uit te oefenen en namens hem het in artikel 82 bedoelde recht op schadevergoeding uit te oefenen, indien het lidstatelijke recht daarin voorziet. 2. De lidstaten kunnen bepalen dat een orgaan, organisatie of vereniging als bedoeld in lid 1 van dit artikel, over het recht beschikt om onafhankelijk van de opdracht van een betrokkene in die lidstaat een klacht in te dienen bij de overeenkomstig artikel 77 bevoegde toezichthoudende autoriteit en de in de artikelen 78 en 79 bedoelde rechten uit te oefenen, indien het, onderscheidenlijk zij, van mening is dat de rechten van een betrokkene uit hoofde van deze verordening zijn geschonden ten gevolge van de verwerking. 12.7 Art. 80 lid 1 AVG maakt het dus mogelijk dat een betrokkene wiens gegevens zijn verwerkt opdracht geeft aan een belangenorganisatie die voldoet aan de in de bepaling genoemde eisen, om namens hem schade te vorderen, mits het nationale recht daarin voorziet. 12.8 In art. 80 lid 2 AVG wordt hieraan toegevoegd dat lidstaten belangenorganisaties ook de mogelijkheid kunnen bieden om zonder een opdracht van een betrokkene klachten (art. 77 AVG) of een doeltreffende voorziening in rechte (art. 78-79 AVG) in te stellen. Het recht op schadevergoeding (art. 82 AVG) wordt hier echter niet genoemd. 12.9 De AVG heeft niet tot volledige harmonisatie van het gegevensbeschermingsrecht geleid, noch voor materiële regels noch voor procesrechtelijke regels. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het hiervoor genoemde art. 80 lid 2 AVG. Die bepaling is een voorbeeld van een zogenoemde open-clausule in een rechtstreeks werkende Europese verordening die lidstaten nadrukkelijk keuzeruimte geeft. 12.10 In de zaak Meta overwoog het HvJEU het volgende over de beoordelingsruimte die art. 80 lid 2 AVG aan lidstaten biedt: “57. In dit verband moet worden opgemerkt dat de AVG, zoals blijkt uit haar artikel 1, lid 1, gelezen in het licht van met name de overwegingen 9, 10 en 13 ervan, in beginsel de nationale regelgevingen inzake de bescherming van persoonsgegevens volledig beoogt te harmoniseren. De bepalingen van deze verordening bieden de lidstaten evenwel de mogelijkheid om strengere of afwijkende nationale bepalingen vast te stellen die hun een beoordelingsmarge laten met betrekking tot de wijze waarop deze regels kunnen worden toegepast (‘open clausules’). 58. Er zij immers aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof bepalingen van verordeningen krachtens artikel 288 VWEU en wegens hun aard en hun functie in het systeem van de bronnen van het Unierecht in het algemeen rechtstreekse werking hebben in de nationale rechtsorden, zonder dat de nationale autoriteiten uitvoeringsmaatregelen hoeven vast te stellen. Voor sommige bepalingen kan het evenwel noodzakelijk zijn dat door de lidstaten nationale maatregelen ter uitvoering ervan worden vastgesteld (arrest van 15 juni 2021, Facebook Ireland e.a., C-645/19, EU:C:2021:483, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 59. Dit geldt met name voor artikel 80, lid 2, AVG, dat de lidstaten een beoordelingsmarge laat bij de uitvoering ervan. Om de gelegenheid te bieden zonder opdracht een representatieve vordering ter bescherming van persoonsgegevens in te stellen zoals bedoeld in deze bepaling, moeten de lidstaten dus gebruikmaken van de door deze bepaling geboden mogelijkheid om deze vorm van vertegenwoordiging van betrokkenen op te nemen in hun nationale recht. 60. Zoals de advocaat-generaal in de punten 51 en 52 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moeten de lidstaten, wanneer zij de hun door een dergelijke open clausule geboden mogelijkheid benutten, hun beoordelingsmarge evenwel gebruiken onder de voorwaarden en binnen de grenzen die in de bepalingen van de AVG zijn gesteld, en aldus een wettelijke regeling vaststellen die geen afbreuk doet aan de inhoud en de doelstellingen van die verordening.” 12.11 De lidstaten hebben dus een beoordelingsmarge, maar moeten zich wel houden aan de voorwaarden en grenzen die de. 80 AVG stelt. Nationale rechters moeten een nationale bepaling die in strijd is met rechtstreeks werkend EU-recht buiten toepassing laten voor zover de nationale bepaling niet conform het Unierecht kan worden uitgelegd. 12.12 In de Meta-zaak was door de Duitse rechter de vraag gesteld of art. 80 lid 2 AVG aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die een vereniging die consumentenbelangen behartigt toestaat – ook wanneer zij geen opdracht daartoe heeft gekregen en los van de vraag of er sprake is van enige schending van concrete rechten van een betrokkene – in rechte op te treden tegen de vermeende dader van een inbreuk op de bescherming van persoonsgegevens en deze vereniging zich daarbij beroept op het verbod op oneerlijke handelspraktijken, een inbreuk op een consumentenbeschermingswet of het verbod op de toepassing van ongeldige algemene voorwaarden (punt 51). Het HvJEU beantwoordde deze vraag ontkennend. Art. 80 lid 2 AVG staat dus niet in de weg aan een nationale regeling zoals hiervoor vermeld (punt 83). 12.13 Het Meta-arrest had betrekking op vorderingen van een belangenorganisatie op grond van het verbod op oneerlijke handelspraktijken en schending van het consumentenrecht. In het arrest is niet de vraag beantwoord of de in het Nederlandse recht (art. 3:305a BW) opgenomen mogelijkheid tot het instellen van een collectieve schadevergoeding wegens een AVG-inbreuk zonder dat daarvoor een opdracht is gegeven, verenigbaar is met art. 80 lid 2 AVG. 12.14 De eerder in deze conclusie kort aangestipte Richtlijn representatieve vorderingen stelt geen beperkingen voor AVG-schendingen (zie onder 4.20). De Richtlijn maakt collectieve vorderingen over AVG-schendingen juist uitdrukkelijk mogelijk (zie bijlage onder nr. 56), zij het dat de Richtlijn de werking van de AVG onverlet laat (art. 1 lid 2-3, 2 lid 1 en nrs. 14-15 preambule). 12.15 Tegen deze achtergrond is in de rechtspraktijk de vraag opgekomen naar de verhouding tussen art. 80 AVG en art. 3:305a BW. Daarbij gaat het onder meer om de vraag of het mogelijk is om op grond van art. 3:305a BW een collectieve vordering tot schadevergoeding wegens schending van de AVG in te stellen, daarbij in aanmerking genomen de opt-out mogelijkheid die de WAMCA biedt (art. 1018f Rv), zonder dat de belanghebbenden daartoe expliciet een opdracht hebben verstrekt aan de belangenorganisatie. Over deze vraag is veel gedebatteerd in de literatuur. Sommige auteurs beantwoorden de vraag positief en andere auteurs geven een negatief antwoord. Sommige auteurs volstaan met een bespreking van alle argumenten. 12.16 Inmiddels heeft de rechtbank Rotterdam in de Amazon-zaak prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU over de verhouding tussen art. 80 AVG en art. 3:305a BW: “1. Artikel 80 lid 1 AVG stelt eisen aan een belangenorganisatie als in die bepaling bedoeld. Laat het Unierecht toe dat Nederland in de WAMCA nadere ontvankelijkheidseisen heeft opgenomen voor belangenorganisaties die vorderingen als bedoeld in de artikelen 77, 78, 79 en 82 AVG instellen ten behoeve van betrokken natuurlijke personen? 2. Zijn de ontvankelijkheidseisen in de WAMCA, in het bijzonder aangaande gelijksoortigheid en representativiteit, voor belangenbehartigers die ten behoeve van betrokkenen een collectieve schadevergoedingsactie willen instellen tegen een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker vanwege schendingen van de AVG, geoorloofd in het licht van artikel 80 lid 1 AVG? 3. Houdt de eis in artikel 80 lid 1 AVG dat een belangenorganisatie actief is op het gebied van de bescherming van de rechten en vrijheden van de betrokkene in verband met de bescherming van diens persoonsgegevens, meer of anders in dan de nationale eis dat de belangenorganisatie voldoende ervaring en deskundigheid bezit ten aanzien van de te voeren procedure (artikel 3:305a lid 2 sub e BW), in combinatie met de eisen aan de statuten (artikel 3:305a lid 1 BW)? Volgt uit de activiteitseis van artikel 80 lid 1 AVG dat de belangenorganisatie een track record moet hebben? 4. Staat het opdrachtbegrip in artikel 80 lid 1 AVG en/of het bepaalde in artikel 80 lid 2 AVG in de weg aan een nationale regeling op grond waarvan een belangenorganisatie, die voldoet aan de eisen van artikel 80 lid 1 AVG, een collectieve schadevergoedingsvordering kan instellen ten behoeve van betrokkenen tegen een verwerkingsverantwoordelijke of verwerker vanwege schendingen van de AVG, terwijl die belangenorganisatie geen opdracht heeft van betrokkenen? 5. In hoeverre is in het kader van vraag 4, bij de uitleg van het opdrachtbegrip in artikel 80 AVG, relevant dat op grond van de nationale regelgeving (de WAMCA) de betrokkene niet op voorhand kenbaar hoeft te maken dat hij gebonden wil zijn aan de collectieve schadevergoedingsactie? Daarbij geldt dat hij (in voorkomend geval) op twee momenten schriftelijk kan kiezen om geen gebruik te maken van de belangenbehartiging door de belangenbehartiger en dus niet gebonden te zijn, namelijk (i) binnen een door de rechter te bepalen termijn te rekenen vanaf het moment dat de belangenbehartiger door de rechtbank wordt aangewezen als (exclusieve) belangenbehartiger (artikel 1018f lid 1 Rv) en (ii) binnen een door de rechter te bepalen termijn in het geval partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (artikel 1018h lid 5 Rv).” 12.17 Voor de nu in cassatie voorliggende vragen zijn relevant vraag 4 en 5. In de vragen 1 t/m 3 wordt aan de orde gesteld of de extra ontvankelijkheidseisen die de WAMCA stelt aan belangenorganisaties ten opzichte van de eisen die uit de AVG voortvloeien (als het gaat om AVG-schendingen), geoorloofd zijn. Die vragen zijn in de voorliggende cassatieprocedure niet aan de orde. De vragen zijn nog niet beantwoord door het HvJEU. 12.18 Eerder heeft de rechtbank Amsterdam in de TikTok-zaak geoordeeld dat art. 80 lid 2 AVG niet in de weg staat aan collectieve schadevergoedingsacties wegens AVG-schendingen. Overwogen werd het volgende: “2.26 (…) De gevoerde verweren (…) komen erop neer dat de stichtingen in deze WAMCA-procedure niet namens de betrokkenen (in dit geval de personen tot bescherming van wier belangen de ingestelde collectieve vorderingen strekken) het in artikel 82 AVG bedoelde recht op schadevergoeding kunnen uitoefenen. De betrokkenen hebben de stichtingen hiertoe geen opdracht gegeven als bedoeld in artikel 80 lid 1 AVG; tot de in artikel 80 lid 2 AVG aan onafhankelijk van de opdracht van de betrokkenen optredende belangenorganisaties toegekende bevoegdheden behoort niet de uitoefening van het recht op schadevergoeding, aldus TikTok c.s. 2.27. Dit verweer gaat niet op. Redengevend is het volgende. 2.27.1. Overweging 142 bij de AVG luidt: Wanneer een betrokkene van oordeel is dat inbreuk is gemaakt op zijn rechten uit hoofde van deze verordening, moet hij het recht hebben organen, organisaties of verenigingen zonder winstoogmerk, die overeenkomstig het recht van een lidstaat zijn opgericht, die statutaire doelstellingen hebben die in het publieke belang zijn en die actief zijn op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens, te machtigen om namens hem een klacht in te dienen bij een toezichthoudende autoriteit, om namens betrokkenen het recht op een voorziening in rechte uit te oefenen, of om namens betrokkenen het recht op de ontvangst van een vergoeding uit te oefenen indien dit in het lidstatelijke recht is voorzien. De lidstaten kunnen bepalen dat deze organen, organisaties of verenigingen over het recht beschikken om, ongeacht een eventuele machtiging door een betrokkene, in die lidstaat een klacht in te dienen en over het recht op een doeltreffende voorziening in rechte, indien zij redenen hebben om aan te nemen dat de rechten van een betrokkene zijn geschonden als gevolg van een verwerking van persoonsgegevens die inbreuk maakt op deze verordening. Voor deze organen, organisaties of verenigingen kan worden bepaald dat zij niet het recht hebben om namens een betrokkene een vergoeding te eisen buiten de machtiging door de betrokkene om. 2.27.2. Paragraaf 2.5 van de Memorie van Toelichting bij de hiervoor onder 2.4 vermelde Implementatiewet richtlijn representatieve vorderingen voor consumenten luidt, voor zover hier van belang: De AVG kent een eigen regeling over het voeren van collectieve acties. Ingevolge artikel 80 lid 1 AVG heeft een betrokkene, dat is degene wiens persoonsgegevens het betreft, het recht een organisatie opdracht te geven namens hem de in de artikelen 77, 78 en 79 van de AVG bedoelde rechten uit te oefenen, als het recht van de lidstaat daarin voorziet. Artikel 80 AVG stelt wel voorwaarden aan de organisatie. (…). Lidstaten kunnen ingevolge artikel 80 lid 2 AVG bepalen dat organisaties ook zonder opdracht van de betrokkene een klacht over schending van AVG-rechten kunnen indienen en de rechten van de betrokkene uit de artikelen 78 en 79 AVG kunnen uitoefenen. De rechten van de artikelen 78 en 79 zien op het vragen van “een doeltreffende voorziening” wegens schending van de rechten onder de AVG. (…). Onder een doeltreffende voorziening valt ook het recht op het vragen van schadevergoeding. Dit blijkt onder meer uit de laatste zin van overweging 142 AVG. Daarin staat dat “kan worden bepaald dat zij [(de organisaties)] niet het recht hebben om namens een betrokkene een vergoeding te eisen buiten de machtiging door de betrokkene om [cursivering aangebracht].” Met andere woorden: het recht om schadevergoeding te vorderen in een collectieve actie, zonder voorafgaande volmacht van een belanghebbende, behoort in beginsel tot hetgeen de lidstaten kunnen regelen. Lidstaten mogen het recht op schadevergoeding wegens schending van de AVG in een collectieve actie, zonder volmacht van de betrokkene, dus regelen, maar zij hoeven dit niet. In de Richtlijn is de AVG opgenomen in Bijlage I, de lijst met Europese regelingen waarvoor de Richtlijn geldt. Dit betekent dat de bepalingen over het kunnen vorderen van schadevergoeding in de Richtlijn ook van toepassing zijn op schendingen van de AVG. Nederland kent sinds 1 januari 2020 met de WAMCA al de mogelijkheid om collectief schadevergoeding te vorderen. Voor Nederland is de plaatsing van de AVG in Bijlage I daarom alleen een verduidelijking dat ook voor AVG-schendingen het collectief vorderen van schadevergoeding mogelijk is. 2.27.3. Artikel 37 Uitvoeringswet AVG luidt: Een verwerking kan niet ten grondslag worden gelegd aan een vordering als bedoeld in artikel 305a, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, voor zover degene die door deze verwerking wordt getroffen, daartegen bezwaar heeft. 2.27.4. De Nederlandse wetgever heeft er dus uitdrukkelijk voor gekozen om vorderingen tot schadevergoeding op grond van artikel 82 lid 1 AVG mogelijk te maken voor WAMCA-belangenorganisaties, die onafhankelijk van de opdracht van (maar wel ten behoeve van) van de betrokkenen optreden. De rechtbank volgt TikTok c.s. niet in hun betoog dat de Nederlandse wetgever hiermee een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de AVG. In overweging 142 bij de AVG staat dat voor AVG-belangenorganisaties “kan worden bepaald dat zij niet het recht hebben om namens een betrokkene een vergoeding te eisen buiten de machtiging door de betrokkene om”. Met de stelling dat het hierbij gaat om een vertaalfout en dat is bedoeld “kan niet worden bepaald dat zij het recht hebben om (…)”, miskennen TikTok c.s. dat elke taalversie van de AVG authentiek is. Hun stelling vindt ook geen steun in de overige bepalingen van de AVG of in de door hen aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Unie, waaronder HvJ EU 28 april 2022, C-139/20, ECLI:EU:C:2022:322 (Meta). Deze laatste uitspraak verwijst juist naar de beoordelingsmarge die de lidstaten hebben om vorm te geven aan de representatieve vordering binnen hun nationale recht, zonder afbreuk te doen aan de inhoud en de doelstellingen van de AVG. 2.28. Het voorgaande laat onverlet (…) dat de stichtingen, voor zover het hun op de AVG gebaseerde collectieve vorderingen betreft, niet alleen moeten voldoen aan de in de WAMCA gestelde ontvankelijkheidseisen maar ook aan de in artikel 80 lid 1 AVG gestelde ontvankelijkheidseisen. Uit artikel 80 lid 2 AVG blijkt dat deze AVG-ontvankelijkheidseisen ook gelden voor belangenorganisaties die onafhankelijk van de opdracht van de betrokkenen optreden. Deze dubbele ontvankelijkheidstoets – aan de AVG-vereisten én aan de WAMCA-vereisten – voorkomt eens te meer een commerciële claimcultuur rond persoonsgegevens.” 12.19 Volgens de rechtbank Amsterdam heeft de Nederlandse wetgever er dus uitdrukkelijk voor gekozen om vorderingen tot schadevergoeding op grond van art. 82 lid 1 AVG mogelijk te maken voor WAMCA-belangenorganisaties, die onafhankelijk van de opdracht (maar wel ten behoeve) van de betrokkenen optreden. Tegen deze beslissing is hoger beroep ingesteld. Bij tussenuitspraak van 7 oktober 2025 heeft het hof Amsterdam een beoordeling van deze kwestie aangehouden totdat het HvJEU de door de rechtbank Rotterdam gestelde prejudiciële vragen zal hebben beantwoord. Volgens het hof vormt die aanhouding geen beletsel om voort te procederen over de andere vorderingen van de Stichtingen, voor zover die zijn gebaseerd op andere grondslagen dan de AVG. 12.20 Tegen deze achtergrond kunnen de klachten worden besproken. Bespreking cassatieklachten art. 80 AVG 12.21 Bij onderdeel 6 betoogt Salesforce (onder 60) dat het hof heeft miskend dat de rechter in de ontvankelijkheidsfase van een WAMCA-procedure moet beoordelen of de claimorganisatie heeft voldaan aan het opdrachtvereiste van art. 80 AVG. Dat volgt ook uit art. 1018c lid 5 sub c Rv (geen summierlijke ondeugdelijkheid). Althans het hof heeft zijn oordeel dat geen sprake is van summierlijke ondeugdelijkheid omdat niet is voldaan aan het opdrachtvereiste ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van Salesforce dat niet voldaan is aan het opdrachtvereiste (zie ook onderdeel 8 van Salesforce en onderdeel 3 van Oracle). 12.22 Salesforce klaagt verder (onder 61) dat het oordeel van het hof gebaseerd is op onjuiste uitgangspunten ten aanzien van de werking van het Unierecht. Het hof heeft miskend dat de AVG een verordening is die rechtstreeks werkt in het nationaal recht van de lidstaten en geen nadere uitwerking behoeft door de lidstaten. Het hof had daarom in de ontvankelijkheidsfase moeten beoordelen of TPC aan het opdrachtvereiste voldoet. Eveneens onjuist is het oordeel dat met de AVG het betreffende deel van het materiële recht is geharmoniseerd, maar dat dit niet zonder meer betekent dat dat ook geldt voor het formele recht. Het hof heeft miskend dat van harmonisatie geen sprake is bij een verordening nu deze, anders dan een richtlijn, rechtstreekse werking heeft. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de WAMCA in zoverre afdoet aan de werking van de AVG, althans aan de werking van het opdrachtvereiste, is dat oordeel eveneens onjuist omdat wanneer verordeningen in strijd zijn met nationale wetgeving, de nationale wetgeving op dit punt buiten toepassing moet worden gelaten. 12.23 Salesforce vervolgt (onder 62) dat het hof ten onrechte niet het activiteits- en het geen-winstoogmerk-vereiste van art. 80 AVG heeft getoetst (zie idem onderdeel 3.3 onder 44). Althans, het oordeel van het hof dat TPC ontvankelijk is, is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, mede gelet op de gemotiveerde stellingen van Salesforce dat TPC een winstoogmerk heeft en een ad hoc-stichting is die slechts is opgericht met als doel het voeren van de onderhavige procedure. Het oordeel van het hof in rov. 4.11 van het eerste tussenarrest dat uit de activiteiten die TPC sinds haar oprichting heeft ontplooid in voldoende mate volgt dat zij het belang waar het in deze procedure om draait, ook feitelijk behartigt, maakt dit niet anders. Dit oordeel ziet immers niet (kenbaar) op het actief zijn-vereiste van art. 80 lid 1 AVG en kan overigens niet in stand blijven om de redenen genoemd in onderdeel 5 van het principale cassatieberoep van Salesforce. 12.24 Subsidiair, voor het geval geen sprake zou zijn van een acte clair in de door haar bepleite zin, verzoekt Salesforce dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt aan het HvJEU over de uitleg van art. 80 AVG. Zij formuleert daartoe een drietal vragen (onder 63). 12.25 Meer subsidiair heeft Salesforce in haar repliek de Hoge Raad verzocht om de onderhavige cassatieprocedure aan te houden totdat het HvJEU een beslissing heeft gegeven in de Amazon-zaak (onder 40). 12.26 De klachten van Oracle (onderdeel 3 en subonderdelen 4.2 en 4.3) komen grotendeels op hetzelfde neer als de klachten van Salesforce. Over het geen-winstoogmerkvereiste van art. 80 AVG heeft Oracle geen klachten geformuleerd. 12.27 Ook Oracle heeft voorgesteld prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU voor zover haar klachten niet direct gegrond worden bevonden (repliek onder 41). En ook Oracle heeft meer subsidiair verzocht om de procedure aan te houden totdat het HvJEU een beslissing heeft gegeven in de Amazon-zaak (repliek onder 42). 12.28 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 12.29 Voorop te stellen is dat de ontvankelijkheidsvereisten zoals die voortvloeien uit art. 3:305a BW en art. 1018c Rv niet inhouden dat opdracht moet zijn gegeven aan de belangenorganisatie. Volgens het Nederlandse recht is een belangenorganisatie ontvankelijk in haar vorderingen als voldaan is aan de vereisten die zijn neergelegd in art. 3:305a BW en art. 1018c Rv. Pas als een belangenorganisatie voldoet aan de ontvankelijkheidseisen, kan de rechter overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen (art. 1018c lid 5 Rv). 12.30 Het hof is er vanuit gegaan dat de vraag hoe het opdrachtvereiste van art. 80 AVG moet worden ingevuld in de inhoudelijke fase aan de orde moet komen (tussenarrest 24 september 2024, rov. 2.2). Het hof heeft dus nog geen enkel inhoudelijk oordeel gegeven over het opdrachtvereiste. 12.31 Dit oordeel is m.i. juist. Uit de AVG volgt geenszins dat de Nederlandse rechter de vraag of voldaan is aan het opdrachtvereiste reeds in de ontvankelijkheidsfase moet beoordelen, tegen de achtergrond van de in het Nederlandse recht opgenomen regel dat inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering slechts plaatsvindt indien en nadat de rechter heeft beslist dat de belangenorganisatie voldoet aan de ontvankelijkheidsvereisten (art. 1018c lid 5 Rv, zie daarover ook onder 4.7). De AVG zegt daar niets over. Anders dan Oracle en Salesforce betogen volgt uit het gebruik van de bewoordingen van art. 80 lid 1 AVG (‘opdracht te geven …. in te dienen’) niet dat dus sprake is van vereisten die in de ontvankelijkheidsfase moeten worden getoetst. Aan de bedoelde vereisten kan immers evengoed worden getoetst in de inhoudelijke fase. Dat in het Meta-arrest (zie onder 12.10) in het kader van art. 80 AVG is gesproken over ‘procesbevoegdheid’ (punt 72), maakt dit niet anders. 12.32 Ook uit nr. 142 van de preambule van de AVG (zie onder 12.18, de rechtbank citeert deze overweging in de TikTok-uitspraak in rov 2.27.1) volgt niet dat indien in het nationale recht voor collectieve acties een onderscheid is gemaakt tussen een ontvankelijkheidsfase en een inhoudelijke fase, reeds in de ontvankelijkheidsfase moet worden getoetst of er strijd bestaat met het opdrachtvereiste van art. 80 lid 2 AVG. 12.33 Ten slotte is nog op te merken dat het in het algemeen aan de lidstaten is overgelaten hoe zij in het nationale recht vorm en uitvoering geven aan het Unierecht. Dit is ook te lezen in de preambule van de Richtlijn representatieve vorderingen (zie ook onder 4.20): “12. Conform het beginsel van procedurele autonomie mag deze richtlijn geen bepalingen bevatten over alle procedurele aspecten van representatieve vorderingen. Het is dan ook aan de lidstaten om bijvoorbeeld regels inzake ontvankelijkheid, bewijs of beroepsvoorzieningen vast te stellen die van toepassing zijn op representatieve vorderingen. Het moet bijvoorbeeld aan de lidstaten zijn om te bepalen hoe gelijkend individuele aanspraken moeten zijn of hoeveel consumenten minimaal betrokken moeten zijn bij een representatieve vordering tot herstelmaatregelen om de zaak ontvankelijk te kunnen verklaren als representatieve vordering. Dergelijke nationale regels mogen het doeltreffende functioneren van het door deze richtlijn geëiste procedurele mechanisme voor representatieve vorderingen niet belemmeren. Overeenkomstig het beginsel van non-discriminatie mogen de ontvankelijkheidsvereisten die gelden voor specifieke grensoverschrijdende representatieve vorderingen niet afwijken van de vereisten voor specifieke binnenlandse representatieve vorderingen. Een besluit tot niet-ontvankelijkverklaring van een representatieve vordering mag geen afbreuk doen aan de rechten van de bij de vordering betrokken consumenten.” 12.34 Lidstaten hebben dus de vrijheid zelf te bepalen hoe zij het collectieve actierecht in hun nationale recht vormgeven, uiteraard zolang geen afbreuk wordt gedaan aan de rechten van de belanghebbenden of de doeltreffendheid van de Europese regelgeving. Daarbij komt dat een regeling die in de ene lidstaat tot het materiële recht wordt gerekend, in de andere tot het procesrecht behoort. Ook daarom slaagt het betoog van Salesforce en Oracle niet. Op zichzelf stellen zij terecht dat de AVG rechtstreeks doorwerkt in het nationale recht. Ook wijzen zij er terecht op dat het nationale recht alleen mag afwijken van de AVG als de AVG dat mogelijk maakt. Daaraan is toe te voegen, zoals volgt uit het Meta-arrest, dat de lidstaten hierbij een beoordelingsmarge hebben, maar dat die beoordelingsmarge gebruikt moet worden onder de voorwaarden en binnen de grenzen die in de bepalingen van de AVG zijn gesteld. Aldus moeten de lidstaten een wettelijke regeling vaststellen die geen afbreuk doet aan de inhoud en de doelstellingen van die verordening (zie onder 12.10). 12.35 Niet valt in te zien dat het uit het Nederlandse recht voortvloeiende onderscheid tussen een ontvankelijkheidsfase (waarin alleen getoetst wordt of de belangenorganisatie voldoet aan de wettelijke eisen van art. 3:305a BW en art. 1018c Rv) en een inhoudelijke fase, in strijd komt met art. 80 AVG of de grenzen van die bepaling overschrijdt. In de inhoudelijke fase is er alle ruimte, zoals ook het hof overweegt, om te toetsen of de door TPC ingestelde schadevergoedingen wegens schending van de AVG, voldoen aan de vereisten die volgen uit de AVG. Daarmee bestaat er geen risico dat vorderingen worden toegewezen in strijd met de AVG. 12.36 Wat betreft het beroep van Salesforce en Oracle op de summierlijke ondeugdelijkheid van de schadevergoedingsvordering in verband met het opdrachtvereiste van art. 80 AVG falen de klachten om de volgende reden. Er bestaat op dit moment rechtsonzekerheid over de verhouding tussen art. 80 AVG en art. 3:305a BW, onder meer op het punt van het opdrachtvereiste. Daarmee kan niet worden gezegd dat summierlijk is gebleken van de ondeugdelijk van de collectieve vorderingen op het moment van het aanhangig maken van vorderingen bij de rechtbank (zie daarover onder 11.7-11.12). Het is zeker niet ‘overduidelijk’ dat het recht op het punt van het opdrachtvereiste moet worden uitgelegd als door Salesforce en Oracle wordt verdedigd. Het hof heeft een dergelijk oordeel dus terecht achterwege gelaten. Rov. 4.27 moet zo worden gelezen, dat het hof daarin afwijzend heeft gereageerd op het betoog van Salesforce en Oracle dat de collectieve schadevergoedingsvordering wegens strijd met het opdrachtvereiste van art. 80 AVG op grond van art. 1018c lid 5 sub c Rv niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 12.37 Het is niet nodig dat de Hoge Raad vragen stelt over deze kwestie, nu het m.i. duidelijk is dat de AVG niet vereist dat de Nederlandse rechter de vraag of voldaan is aan het opdrachtvereiste reeds in de ontvankelijkheidsfase beoordeelt. Hierbij is nog op te merken dat de vragen (4 en 5) die de rechtbank Rotterdam heeft gesteld over de verhouding tussen het opdrachtvereiste van art. 80 AVG en de mogelijkheid om op grond van art. 3:305a BW collectieve schadevergoeding te vorderen wegens een AVG-inbreuk (zie onder 12.16), in de ontvankelijkheidsfase zijn gesteld. Dat zal echter verband houden met de gestelde vragen 1, 2 en 3, die duidelijk wél betrekking hebben op de ontvankelijkheidsfase. Die vragen stellen immers aan de orde of de uit het Nederlandse recht voortvloeiende ontvankelijkheidsvereisten, wel verenigbaar zijn met de (lagere) AVG-vereisten, en of de WAMCA daarmee in de weg staat aan een effectieve uitoefening van de rechten onder de AVG. Als de rechtbank zou hebben aangenomen dat het noodzakelijk is dat reeds in de ontvankelijkheidsfase van een WAMCA-procedure aan het opdrachtvereiste moet worden getoetst, dan is dat m.i. onjuist. 12.38 Het hof heeft nog geen enkel oordeel gegeven over de invulling van het opdrachtvereiste van art. 80 AVG en de verhouding met de WAMCA. Daarmee is het ook niet nodig daar thans verder op in te gaan. Voor zover de klachten tot strekking hebben dat de Hoge Raad inhoudelijk een oordeel moet geven over het opdrachtvereiste en de verhouding tot de WAMCA, stranden zij wegens gebrek aan belang. Wanneer het verwijzingshof toekomt aan de beoordeling van deze kwestie, zal het daarbij de antwoorden van het HvJEU op de prejudiciële vragen van de rechtbank Rotterdam in de Amazon-zaak betrekken. Ook het stellen van prejudiciële vragen door de Hoge Raad over de invulling van het opdrachtvereiste is daarom m.i. niet aan de orde. 12.39 Ook is er geen reden om de onderhavige cassatieprocedures aan te houden in afwachting van het oordeel van het HvJEU in de Amazon-zaak, zoals Salesforce en Oracle meer subsidiair hebben verzocht. 12.40 Voor wat betreft de overige vereisten die art. 80 lid 2 AVG stelt, te weten dat de belangenorganisatie actief is en dat zij geen winstoogmerk mag hebben, geldt het volgende. 12.41 Noch de tekst van art. 80 AVG noch nr. 142 van de preambule van de AVG geven een nadere invulling aan het actief-vereiste. M.i. moet worden aangenomen dat het actief-vereiste geen andere inhoud of strekking heeft dan de in het Nederlandse recht opgenomen vereiste van feitelijke belangenbehartiging (zie hoofdstuk 8 van deze conclusie). Ik zie geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het actief-vereiste andere of zwaardere eisen stelt dan het vereiste van feitelijke belangenbehartiging. Ook in de feitenrechtspraak wordt dit doorgaans aangenomen. Hierbij is nog aan te tekenen dat, als gezegd, de Richtlijn Representatieve vorderingen acties door ad hoc organisaties expliciet mogelijk maakt, zodat het minder voor de hand ligt om aan te nemen dat het actief-vereiste zo moet worden uitgelegd, dat het feitelijk een belemmering vormt voor het instellen van een collectieve vordering door ad hoc-belangenorganisaties (zie onder 8.18). 12.42 Tegen deze achtergrond moet het hofarrest m.i. zo worden begrepen, dat het hof van oordeel is dat aan het actief-vereiste van art. 80 AVG is voldaan. Daarmee falen de klachten dat het hof heeft nagelaten te toetsen aan het actief-vereiste. 12.43 Een andere lezing is dat het hof inderdaad nog niet heeft getoetst aan het actief-vereiste van art. 80 AVG. Ook dan kunnen de klachten niet slagen. Het hof heeft dan kennelijk die toetsing doorgeschoven naar de inhoudelijke fase van de WAMCA-procedure. Zoals besproken heeft het hof daarmee geen rechtsregel geschonden en is er geen noodzaak om reeds in de ontvankelijkheidsfase aan de vereisten van art. 80 AVG te toetsen. 12.44 Van de in de Amazon-zaak gestelde prejudiciële vragen van de rechtbank Rotterdam is vraag 3 gericht op de uitleg van het actief-vereiste uit de AVG (zie onder 12.16). De antwoorden die het HvJEU zal geven op de vragen kunnen dan worden meegenomen bij de beoordeling of voldaan is aan het actief-vereiste. 12.45 Ook voor het vereiste uit art. 80 AVG dat de belangenorganisatie geen winstoogmerk mag hebben, geldt dat daaraan noch in de tekst van art. 80 AVG noch in nr. 142 van de preambule van de AVG een nadere invulling is gegeven. 12.46 In de Nederlandse regels is bepaald dat de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben, dat via de rechtspersoon wordt gerealiseerd (art. 3:305a lid 3 sub a BW). Het hof heeft geoordeeld dat hieraan is voldaan (rov. 4.9.2, zie daarover onder 9.81). Niet valt in te zien dat als geen sprake is van een niet-toegestaan winstoogmerk bij de bestuurders van de belangenorganisatie, toch de mogelijkheid bestaat dat de belangenorganisatie wel een winstoogmerk heeft en er strijd met art. 80 AVG zou ontstaan, zeker wanneer daarbij de overige ontvankelijkheidseisen op het gebied van governance en transparantie worden betrokken. Dat de procesfinancier een winstoogmerk heeft (zie over procesfinanciers onder 9.22 e.v.), staat hier los van. Als gezegd zijn er geen Europese regels over procesfinanciering en gaan die er voorlopig ook niet komen (zie onder 9.30). 12.47 Tegen deze achtergrond lees ik het arrest zo, dat daarin besloten ligt dat voldaan is aan het vereiste uit art. 80 AVG, dat de belangenorganisatie geen winstoogmerk mag hebben. De motiveringsklachten stuiten hierop af. 12.48 Mocht het arrest zo moeten worden gelezen dat het hof de beoordeling of voldaan is aan het vereiste dat de belangenorganisatie geen winstoogmerk mag hebben, heeft doorgeschoven naar de inhoudelijke fase van de procedure dan falen de klachten eveneens. Zoals besproken heeft het hof daarmee geen rechtsregel geschonden en is er geen noodzaak om reeds in de ontvankelijkheidsfase aan de vereisten van art. 80 AVG te toetsen. 12.49 Uit het voorgaande volgt dat ook de klachten die betrekking hebben op het actiefvereiste en geen winstoogmerk-vereiste (Oracle onderdeel 4.2 en 4.3 en Salesforce onderdeel 6, onder 62) niet kunnen slagen. 13 13.1 Het hof heeft de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de rechtbank. Daartoe is in het tweede tussenarrest van 24 september 2024 het volgende overwogen (rov. 2.3.1-2.3.4): “2.3.1 Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank. Het zich hier voordoende geval, waarin TPC in eerste aanleg ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar op de voet van artikel 3:305a BW (zoals dat luidde ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding) ingestelde collectieve vorderingen, is op één lijn te stellen met het geval waarin een uitzondering op het verbod op terugverwijzing is aanvaard omdat ten onrechte ontslag van instantie is verleend. Er is immers op louter processuele gronden niet toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak. 2.3.2 Dat is voorts in overeenstemming met de bijzondere aard van de WAMCA-procedure, die door de wetgever zo is ingericht dat de procedure feitelijk kan worden gesplitst in twee delen, waarvan het eerste de ontvankelijkheid van de eiser in zijn vorderingen (en enige andere voorvragen) omvat en pas in het tweede deel wordt toegekomen aan de toewijsbaarheid van de vordering. Gedaagde hoeft immers pas voor antwoord omtrent de toewijsbaarheid te concluderen (art. 1018c lid 5 slot jo 1018g Rv) als het debat over de ontvankelijkheid is afgerond, de exclusieve belangenbehartiger is aangewezen, de nauw omschreven groep is vastgesteld, er gelegenheid voor opt-out is gegeven en een poging is gedaan tot het treffen van een minnelijke regeling. In dit geval is door Oracle en Salesforce nog niet voor antwoord omtrent de toewijsbaarheid geconcludeerd. 2.3.3. Terugverwijzing na vernietiging van het niet-ontvankelijkheidsoordeel in een collectieve actie waarop de WAMCA van toepassing is, is daarmee een duidelijk omschreven en in de praktijk goed te hanteren geval waarin uitzondering op het verbod op terugverwijzing gerechtvaardigd is. 2.3.4 Anders dan TPC betoogt is terugverwijzing niet in strijd met de door de wetgever met de collectieve actie beoogde efficiëntie en doelmatigheid. Die doelen zijn gediend met de gebundelde afdoening van vorderingen in één collectieve actie, in plaats van verspreid over meerdere procedures door individuele eisers en/of partijen die opkomen voor een deel van de achterban. Er is echter voorzien in twee feitelijke instanties, hetgeen de diepgang van het debat ten goede komt en, net als in het Nederlands burgerlijk procesrecht in het algemeen, alle partijen de kans biedt om gebruik te maken van de herstelmogelijkheden van het hoger beroep. Op die manier wordt zoveel mogelijk gewaarborgd dat alle partijen de uitkomst kunnen accepteren, hetgeen in collectieve acties in het bijzonder van belang is. De vertraging die inherent is aan de terugverwijzing naar de rechtbank en de extra kosten die daaraan voor TPC verbonden zijn leveren daartegenover in dit geval niet een voldoende zwaarwegend belang van TPC op om de zaak bij het hof te houden.” 13.2 TPC is het niet eens met de beslissing tot terugwijzing naar de rechtbank (onderdeel 4 incidentele cassatieberoep). Volgens TPC getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting; het hof had de zaak aan zich moeten houden en moeten overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen. Oracle en Salesforce vinden dat wél moet worden teruggewezen naar de rechtbank. 13.3 Ter bespreking van de klachten van TPC is het volgende van belang. Verbod op terugwijzing in het algemeen 13.4 Volgens vaste rechtspraak mag de appelrechter na vernietiging van een eindvonnis of een eindbeschikking de zaak niet terugwijzen naar de rechtbank, maar moet hij de zaak aan zich houden en zelf afdoen. Dit verbod van terugwijzing kan worden beschouwd als een uitvloeisel van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. De devolutieve werking van het appel houdt in dat door het hoger beroep tegen een einduitspraak in beginsel de gehele zaak, zoals zij voor de eerste rechter diende, naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing. De hogere rechter mag zich niet deels aan deze hem opgedragen taak onttrekken door een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak reeds heeft gegeven. Het verbod geldt ook als partijen zelf om terugwijzing vragen. 13.5 In het arrest De Open Ankh heeft de Hoge Raad een uitzondering aangenomen op het verbod van terugwijzing in het geval waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, (i) hetzij wegens ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, (ii) hetzij op grond van het bepaalde in art. 1022 Rv (het bestaan van een arbitrageovereenkomst), (iii) hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil. In deze uitzonderingsgevallen dient de appelrechter de zaak wél terug te wijzen naar de rechter in eerste aanleg, tenzij beide partijen afdoening door de appelrechter wensen, zo voegde de Hoge Raad in het kort nadien gewezen arrest […] / […] toe. Weliswaar onderkent de Hoge Raad dat toepassing van het verbod van terugwijzing meebrengt dat in een aantal gevallen een substantieel gedeelte van het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie zal worden berecht, “doch nu die gevallen zich niet met behulp van een duidelijk en in de praktijk eenvoudig te hanteren criterium laten onderscheiden, dient voormelde regel steeds toepassing te vinden”, zo is in het arrest De Open Ankh overwogen. 13.6 In lijn met het arrest […] / […] bepaalt sinds 2002 art. 76 Rv dat indien de appelrechter een vonnis of beschikking van de lagere rechter, waarbij deze zich onbevoegd had verklaard wegens het ontbreken van rechtsmacht of in verband met een overeenkomst tot arbitrage, vernietigt, de rechter de zaak naar deze lagere rechter verwijst, tenzij partijen verklaren te verlangen dat de appelrechter de zaak aan zich houdt. Art. 76 Rv bevat dus een tweetal uitzonderingen op de hoofdregel van het verbod van terugwijzing en voegt daaraan toe dat partijen zelf om afdoening door de appelrechter kunnen vragen. 13.7 De Hoge Raad heeft strikt de hand gehouden aan de beperkte uitzonderingen op het verbod van terugwijzing, ondanks dat er herhaaldelijk is bepleit om in meer gevallen terug te wijzen. Zo verdedigde A-G Vranken dat de appelrechter, gelet op het belang van rechtspraak in twee feitelijke instanties, in beginsel zou moeten terugwijzen wanneer hij beslist tot vernietiging van een einduitspraak die uitsluitend een niet-ontvankelijkheid inhoudt. Eisen van proceseconomie, concentratie van behandeling en de wenselijkheid om de zaak qua beslissing bij elkaar te houden als rationes van het terugwijzingsverbod spelen geen rol in deze gevallen, waarin de eerste rechter zich in het geheel nog niet heeft uitgesproken over het materiële geschil, aldus Vranken. De Hoge Raad is hier echter niet in meegegaan. Ook het voorstel van A-G Wesseling-van Gent om het verbod te doorbreken als sprake is van schending van een zo fundamenteel beginsel dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken (bijvoorbeeld schending van het beginsel van hoor en wederhoor), heeft de Hoge Raad niet gevolgd. 13.8 Wel is in het arrest AB&P c.s./AXA uit 2009 een nadere uitzondering op het terugwijzingsverbod aangenomen, namelijk voor het geval “in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en waarin dus de rechter op louter processuele gronden eveneens niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak tussen de betrokken partijen is toegekomen”. Deze uitzondering beperkt zich dus tot een zeer specifieke situatie: de eerste rechter heeft ten onrechte ontslag van instantie verleend. 13.9 In de literatuur werd wel aangenomen dat het arrest AB&P c.s./AXA zo moest worden uitgelegd, dat het verbod van terugwijzing níet geldt in alle gevallen waarin de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen. Daarmee zou de Hoge Raad de reikwijdte het verbod van terugwijzing hebben willen relativeren. 13.10 Uit latere rechtspraak blijkt echter dat het arrest niet zo moet worden begrepen. Zo was in twee arresten van 17 januari 2014 de kwestie van de reikwijdte van het terugwijzingsverbod opnieuw aan de orde. In de eerste zaak werd de reeds in staat van faillissement verklaarde verzoeker in eerste aanleg niet-ontvankelijk geacht in zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling, omdat dit verzoek volgens de rechtbank niet kon worden aangemerkt als een verzoek ex art. 15b Fw. In de tweede zaak had de rechtbank een verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering afgewezen vanwege een aan verzoeker toerekenbare termijnoverschrijding. In beide zaken hield het betrokken hof de zaak in hoger beroep aan zich, de gegrondheid van de niet-ontvankelijkheid daarbij in het midden latend. In beide zaken werd in cassatie onder meer geklaagd dat het hof de zaak niet aan zich had mogen houden, maar had moeten terugwijzen naar de rechtbank. Volgens A-G Timmerman was in beide gevallen sprake van een niet-ontvankelijkverklaring ‘op processuele gronden’, die is te scharen onder de uitzonderingsregel van AB&P c.s./AXA. De Hoge Raad oordeelde echter in beide zaken dat het hof de zaak aan zich diende te houden. De overwegingen uit het arrest AB&P c.s./AXA worden herhaald, waarna overwogen wordt dat zich geen van de daar genoemde uitzonderingen voordoet. 13.11 Ook in een arrest van 27 november 2015 heeft de Hoge Raad niet willen tornen aan het verbod van terugwijzing. Verzoeker in deze zaak was in eerste aanleg door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot omzetting van het faillissement in de wettelijke schuldsanering, omdat er geen sprake was van het in art. 15b lid 1 Fw bedoelde geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding. In hoger beroep oordeelde het hof dat er geen reden was voor een uitzondering op het terugwijzingsverbod. Ook hier betoogde A-G Timmerman dat in deze zaak een uitzondering zou moeten worden aangenomen op het verbod van terugwijzing en dat de rechtspraak van de Hoge Raad daartoe ook de mogelijkheid biedt, nu de rechtbank op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. De Hoge Raad casseert echter niet en verwerpt het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO, onder verwijzing naar de twee arresten van 17 januari 2014. 13.12 Een nadere uitzondering op het terugwijzingsverbod is wél aangenomen in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 april 2018, namelijk voor het geval de appelrechter een eindvonnis vernietigt omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter. Dit geval dient volgens de Hoge Raad op één lijn te worden gesteld met de eerder aanvaarde uitzonderingen. De Hoge Raad, die met dit oordeel afwijkt van de conclusie van plv. P-G Langemeijer, overwoog het volgende: “3.5.2 (…). De appelrechter mag de zaak wel terugwijzen indien de rechter in eerste aanleg op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen, hetgeen aan de orde is wanneer de rechter in eerste aanleg zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen of ten onrechte ontslag van de instantie heeft verleend. (Zie bijv. HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0857, NJ 2010/581 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:97, NJ 2015/68.) In een geval als het onderhavige, waarin de appelrechter heeft vastgesteld dat het eindvonnis vernietigd moet worden omdat het (mede) is gewezen door een daartoe niet meer bevoegde rechter, is er – achteraf bezien – in eerste aanleg geen rechtsgeldig eindoordeel gegeven. Dat brengt mee dat de zaak in zoverre opnieuw moet worden behandeld (vgl. de zaak Meavita, rov. 3.4). In dat geval kan niet worden gezegd dat de appelrechter zich aan zijn taak zou onttrekken door (een gedeelte van) zijn beslissing over te laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak al heeft gegeven. De rechter in eerste aanleg dient in zoverre zijn taak (het wijzen van een eindvonnis) nog te voltooien. Zodanig geval dient op één lijn te worden gesteld met de eerder aanvaarde uitzonderingsgevallen waarin de rechter in eerste aanleg niet aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is toegekomen.” 13.13 Andere uitzonderingen op het terugwijzingsverbod heeft de Hoge Raad vooralsnog niet willen aanvaarden. 13.14 In de literatuur is regelmatig gepleit voor een ruimere uitzondering op het terugwijsverbod, voornamelijk voor die gevallen waarin de rechter in eerste aanleg, wiens einduitspraak in appel wordt vernietigd, op louter processuele gronden eiser niet-ontvankelijk heeft verklaard of de dagvaarding nietig heeft geacht, en aldus (ten onrechte) niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen. Argument hiervoor is dat het geschil bij onverkorte toepassing van het verbod in deze gevallen slechts in één feitelijke instantie inhoudelijk wordt behandeld, waardoor inbreuk wordt gemaakt op het fundamenteel geachte uitgangspunt van rechtspraak in twee feitelijke instanties. 13.15 Dat het terugwijzingsverbod voorkomt dat een zaak steeds heen en weer zou moeten gaan, is voor Ras een van de redenen om te bepleiten dat in beginsel – behalve in het geval van vernietiging van een verklaring tot onbevoegdheid – aan het verbod zou moeten worden vastgehouden en dat terughoudendheid moet worden betracht met het aannemen van uitzonderingen. Volgens Ras vormt het verbod een gerechtvaardigde inbreuk op het “twee-instanties-beginsel” en is bij het omschrijven van een categorie van uitzonderingsgevallen de kans groot dat de vaagheid van de criteria tot interpretatieproblemen leidt. Om die reden moeten de uitzonderingen beperkt worden gehouden. Hij onderschrijft dan ook de opmerking van A-G Ten Kate, dat het ook een belang op zichzelf is procedures niet te bezwaren met geschillen over de vraag of de appelrechter die een einduitspraak vernietigt, de zaak al dan niet moet (of kan) terugwijzen. 13.16 Ondanks de pogingen om de Hoge Raad tot een andere koers te bewegen, laat zich echter geen andere conclusie trekken dan dat de Hoge Raad niet de deur wil openzetten voor verdere uitzonderingen op het verbod van terugwijzing, ook al leidt dat ertoe dat een geschil niet in twee feitelijke instanties inhoudelijk wordt behandeld. Daarmee is duidelijk dat er aan het uitgangspunt van een behandeling in twee feitelijke instanties minder gewicht toekomt dan aan het belang van een efficiënte procesgang. 13.17 Recentelijk heeft Linssen ervoor gepleit dat de hoven meer ruimte krijgen om een zaak terug te wijzen naar de rechtbank. Aan de hand van de aard en inhoud van het vonnis, het verloop van de procedure in eerste aanleg en de kwestie welke onderdelen (mede gelet op de complexiteit van de zaak) in appel niet of onvoldoende ontsloten blijken te zijn, zou de appelrechter moeten kunnen besluiten de zaak aan zich te houden of terug te wijzen naar de rechtbank. Daarbij zal, zo vervolgt Linssen ook gewicht moeten worden toegekend aan het antwoord op de vraag of er in de zaak nog instructies moeten plaatsvinden (zoals een getuigenverhoor, een deskundigenbericht of plaatsopnemingen). 13.18 In de zaak Trafigura heeft de Hoge Raad voor collectieve acties onder het oude recht (art. 3:305a BW (oud)) géén uitzondering op het terugwijsverbod willen aannemen. In lijn hiermee heeft A-G Ibili in een van zijn recent genomen conclusies in de Libor-zaken zich op het standpunt gesteld dat het hof in een collectieve actie onder het oude recht de zaak ten onrechte heeft teruggewezen naar de rechtbank. 13.19 Voor art. 3:305a BW (oud) is de conclusie dus dat ook voor collectieve acties het terugwijsverbod geldt. 13.20 De vraag is of dit anders zou moeten liggen in WAMCA-procedures. 13.21 Titel 14A Rv geeft een aantal specifieke regels voor WAMCA-procedures. Art. 1018b lid 2 Rv verklaart de voorschriften voor de gewone dagvaardingsprocedure in beginsel van toepassing op een WAMCA-procedure, tenzij titel 14A hiervan afwijkt. In beginsel gelden voor WAMCA-procedures dus de gewone Rv-regels voor hoger beroep en cassatie. Dat is ook te lezen in de parlementaire geschiedenis. 13.22 In de parlementaire geschiedenis bij de Wet technische eenmaking Rv is te lezen dat Titel 14A niet voorziet in bepalingen specifiek voor WAMCA-procedures in hoger beroep of cassatie, en dat dit betekent “dat het aan het gerechtshof en de Hoge Raad is overgelaten om over de wijze van toepassing van de WAMCA in hoger beroep en cassatie te oordelen.” 13.23 Op enkele punten bevat de WAMCA wel specifieke voorschriften voor hoger beroep en cassatie (zie ook onder 5.7). In de eerste plaats is bepaald dat geen hoger beroep openstaat tegen de beslissing van de rechtbank tot aanwijzing van de exclusieve belangenbehartiger (art. 1018e lid 1 Rv). In de wetsgeschiedenis is vermeld dat deze regel is opgenomen om de procedure niet onnodig te vertragen met discussies in hoger beroep en cassatie over wie het meest geschikt is om exclusieve belangenbehartiger te zijn. In de tweede plaats kan alleen tegen de weigering tot goedkeuring van een vaststellingsovereenkomst cassatieberoep worden ingesteld (art. 1018h lid 6 Rv). 13.24 Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad valt op te maken dat bepalingen uit Rv van toepassing zijn op WAMCA-procedures voor zover de aard, het systeem en/of de strekking van de WAMCA niet noopt tot een uitzondering. Zie in dit verband nogmaals art. 1018b lid 2 Rv, dat de voorschriften voor de gewone dagvaardingsprocedure in beginsel van toepassing verklaart op een WAMCA-procedure, tenzij titel 14A hiervan afwijkt. 13.25 Hiermee is echter niet gezegd dat alle bepalingen uit titel 14A Rv (WAMCA) ook in hoger beroep van toepassing zijn. A-G Snijders schrijft dat titel 14A Rv in beginsel bedoeld is voor de procedure in eerste aanleg. Dat brengt hem, en ook plv. P-G Wissink, tot de conclusie dat in het algemeen per bepaling moet worden bekeken in hoeverre een bepaling uit titel 14A Rv van toepassing is in hoger beroep of cassatie. 13.26 Bij afwezigheid van een expliciete wettelijke bepaling dat het terugwijsverbod in WAMCA-zaken niet geldt, zou volgens de hoofdregel dus geconcludeerd kunnen worden dat terugwijzing door het hof naar de rechtbank niet is toegestaan. 13.27 Toch kan hier ook anders over worden gedacht. Verdedigd kan worden dat in WAMCA-procedures een uitzondering op het terugwijsverbod moet worden aanvaard. Zoals blijkt uit het voorliggende hofarrest, is het hof die mening toegedaan. Ook in andere zaken heeft het hof Amsterdam aldus geoordeeld. 13.28 Ook in de literatuur is wel gepleit voor het maken van een uitzondering op het terugwijsverbod in WAMCA-zaken. 13.29 Het primaire argument dat het hof in rov. 2.3.1 aan zijn beslissing om terug te wijzen ten grondslag legt (zie onder 13.1), is dat de situatie die zich in deze zaak voordoet op één lijn is te stellen met het geval waarin een uitzondering op het verbod op terugverwijzing is aanvaard omdat ten onrechte ontslag van instantie is verleend. Er is immers op louter processuele gronden niet toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de zaak, aldus het hof. 13.30 Dit argument is m.i. niet erg overtuigend. Zoals duidelijk naar voren komt uit alles wat hiervoor is besproken, houdt de beoordeling van de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie veel méér in dan een enkele ‘processuele toets’. De beoordeling of een belangenorganisatie voldoet aan alle ontvankelijkheidsvereisten uit de WAMCA, vergt op vrijwel alle aspecten een beoordeling van feitelijke en juridische vragen, zij het dat die geen betrekking heeft op de rechtsbetrekking die in geschil is, maar op voorvragen. Dan kan moeilijk worden gezegd dat de rechtbank (die geoordeeld heeft dat niet aan alle ontvankelijkheidsvereisten is voldaan) ‘op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen’. Het voorliggende geval kan dan ook niet zonder meer op één lijn worden gesteld met de situaties waarin de Hoge Raad eerder een uitzondering heeft aanvaard voor het geval de rechter in eerste aanleg zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen of ten onrechte ontslag van de instantie heeft verleend. 13.31 Een tweede argument van het hof vóór het aannemen van een uitzondering op het terugwijsverbod is dat in het wettelijke systeem van de WAMCA-procedure een splitsing is aangebracht tussen de ontvankelijkheidsfase en de inhoudelijke behandeling van de vorderingen. Uit art. 1018c lid 5 Rv volgt immers dat pas wordt toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de collectieve vorderingen nadat de rechter heeft beslist over de ontvankelijkheid. Bovendien bepaalt het artikellid dat de verweerder in eerste instantie mag volstaan met de verweren die betrekking hebben op de in het artikellid genoemde onderwerpen. Het inhoudelijke, materiele verweer mag dus later. Dit is een afwijking van het in art. 128 lid 3 Rv opgenomen uitgangspunt van concentratie van verweer. Op deze twee punten verschilt de WAMCA-procedure dus wezenlijk van andere dagvaardingsprocedures. Ook het hof signaleert dit (rov. 2.3.2 van het tweede tussenarrest). 13.32 Vanwege het opknippen van de WAMCA-procedure in een ontvankelijkheidsfase en een inhoudelijke fase (zie onder 4.7), kan worden verdedigd dat als de rechtbank oordeelt dat de belangenorganisatie niet-ontvankelijk is en het hof daar anders over denkt, de inhoudelijke fase vanaf het begin af aan, dus door de rechtbank, moet worden opgepakt. Het voordeel hiervan is dat ook de inhoudelijke fase van een WAMCA-procedure in twee feitelijke instanties kan worden beoordeeld. Daarmee kunnen ook beide partijen profiteren van de herkansingsmogelijkheid die het hoger beroep dient. Doordat het hier om een specifieke uitzondering gaat op het terugwijsverbod, hoeft niet gevreesd te worden dat er onduidelijkheid ontstaat over de situaties waarin het terugwijsverbod wel of niet geldt (zie voor dat argument hiervoor onder 13.5). 13.33 Ook dit argument is m.i. niet erg overtuigend. De opsplitsing van een WAMCA-procedure in een ontvankelijkheidsfase en een inhoudelijke fase is in zoverre uniek dat in de wet is geregeld dat de rechter eerst moet beslissen over de ontvankelijkheid van de belangenorganisatie en pas daarna toekomt aan de inhoudelijke behandeling van de collectieve vordering. Maar in álle procedures waarin een partij niet-ontvankelijk is verklaard en daarover in hoger beroep anders wordt geoordeeld, geldt dat het ontvankelijkheidsoordeel vooraf gaat aan de inhoudelijke beoordeling en de rechtbank die een partij niet-ontvankelijk verklaart aan die inhoudelijke beoordeling dus niet is toegekomen. In dit opzicht is er geen principieel verschil tussen de situatie dat de rechtbank in een WAMCA-procedure oordeelt dat een vordering niet-ontvankelijk is, en een ‘gewone situatie’ waarin de rechtbank van oordeel is dat een partij niet-ontvankelijk is (en het terugwijsverbod geldt). Het enige verschil is dat in een ‘gewone situatie’ partijen ook in eerste aanleg al inhoudelijk verweer zullen hebben zullen gevoerd, omdat de slotbepaling van art. 1018c lid 5 Rv niet geldt (zie onder 4.7). 13.34 Hierbij is nog aan te tekenen dat de wet het ‘twee-fasen systeem’ van de WAMCA niet zo heeft vormgegeven, dat in de wet is neergelegd dat de inhoudelijke fase steeds bij de rechtbank begint. Dat volgt ook niet uit het wettelijke systeem. 13.35 Een ander argument dat wel wordt genoemd voor het maken van een uitzondering op het terugwijsverbod in WAMCA-procedures, is dat voorkomen moet worden dat WAMCA-procedures die over hetzelfde onderwerp gaan tegelijkertijd in eerste aanleg en in hoger beroep lopen. In de literatuur wordt erop gewezen dat het zich kan voordoen dat er meerdere belangenorganisaties zijn, de rechtbank één daarvan niet-ontvankelijk acht en de inhoudelijke beoordeling voortzet met de overblijvende, wel ontvankelijke organisatie(s) (waarvan één tot exclusieve belangenbehartiger wordt verklaard). Ten opzichte van deze organisaties is de uitspraak van de rechtbank een tussenuitspraak, waartegen slechts met toestemming van de rechtbank beroep kan worden ingesteld. De niet-ontvankelijke organisatie kan wel hoger beroep instellen, omdat jegens haar sprake is van een einduitspraak. Als zij door het hof wél ontvankelijk wordt verklaard, moet het hof (als terugwijzing niet mag) de zaak inhoudelijk beoordelen ten opzichte van die organisatie, en ontstaan er parallelle procedures met het risico van tegenstrijdige uitspraken. Met het oog op het belang van een ‘geconsolideerde’ behandeling zou het volgens de auteurs wenselijk zijn dat het hof kan terugwijzen naar de rechtbank. De auteurs pleiten in zijn algemeenheid voor een uitzondering op het terugwijsverbod in WAMCA-procedures. 13.36 De vraag is echter of een uitzondering op het terugwijsverbod dergelijke processuele verwikkelingen zou oplossen. Terugwijzing kan ook weer voor nieuwe problemen zorgen, doordat de rechtbank met de overgebleven partij(en) al is verder gegaan met de inhoudelijke beoordeling. Om dit te voorkomen, zou de rechtbank de inhoudelijke beoordeling steeds moeten aanhouden totdat definitief is beslist over de ontvankelijkheid van door haar niet-ontvankelijk verklaarde organisaties. 13.37 Bovendien gold dit probleem in zekere zin ook al pre-WAMCA, terwijl toen is aangenomen dat het terugwijsverbod gewoon geldt (zie de Trafigura-zaak, onder 13.18). Ook onder oud recht kon sprake zijn van een situatie waarin twee belangenorganisaties procedeerden waarvan één niet-ontvankelijk werd verklaard (zij het dat een rechterlijke uitspraak in een collectieve actie toen nog geen bindende werking had voor alle belanghebbenden, zoals onder de WAMCA wel het geval is, zie onder 4.8). 13.38 Ook in het Evaluatierapport 5 jaar WAMCA is de discussie over het terugwijsverbod gesignaleerd, als onderdeel van een breder ervaren probleem dat de WAMCA nauwelijks eigen regels kent voor hoger beroep en cassatie. Als één van de punten waarover onduidelijkheid bestaat, wordt genoemd “of terugwijzing naar de rechtbank mogelijk en wenselijk is”. Gewezen wordt op de uitspraak van het hof in de voorliggende procedure. Het Evaluatierapport bevat geen aanbevelingen op dit punt, anders dan dat “duidelijkheid is gewenst over de uitgangspunten voor hoger beroep en cassatie.” 13.39 In het Evaluatierapport wordt echter ook nadrukkelijk gewezen op de lange duur van de WAMCA-procedures. Als gezegd is er tot op heden nog geen enkele schadeprocedure inhoudelijk beslist (zie onder 4.13). In verband hiermee wordt in het Evaluatierapport het volgende vermeld over de doelstelling van de WAMCA om een “gecoördineerde, efficiënte en effectieve 305a-actie” in te richten: “Deze doelstelling lijkt het minst bereikt van alle doelstellingen, althans op het punt van efficiëntie en effectiviteit, met name vanwege de lange duur van de voorfase van een 305a-procedure onder het WAMCA-regime. Dit punt sluit aan bij de algemene bevinding dat de verplicht voorgeschreven en duidelijk onderscheiden fasering ervoor zorgt dat de voortgang van de voorfase van de 305a-actie een aandachtpunt is.” 13.40 Het rapport noemt in dit verband verschillende suggesties van professionals om het tijdsverloop van de ontvankelijkheidsfase terug te dringen. 13.41 Specifiek met betrekking tot het aanwenden van rechtsmiddelen is in het rapport te lezen dat veel professionals het van belang vinden te voorkomen dat een hoger beroepsmogelijkheid resulteert in onnodig tijdsverloop. In dat verband wordt door de geraadpleegde professionals onder meer bepleit: - niet in hoger beroep weer opnieuw een ‘beauty contest’ houden ten hoeve van een EB in hoger beroep; - voorkom onnodige schorsing van de zaak in eerste aanleg terwijl het hoger beroep loopt; - maak tussentijds hoger beroep onmogelijk ten aanzien van bepaalde aspecten; - voorkom dat het terugwijzingsverbod ervoor zorgt dat de zaak in eerste aanleg niet door kan; - eventueel: één feitelijke instantie en geen hoger beroepsmogelijkheid. 13.42 De wens om een uitzondering te maken op het terugwijsverbod in WAMCA-procedures, is m.i. moeilijk te verenigen met de hiervoor aangehaalde bevindingen in het Evaluatierapport over de lange duur van de procedure. Door terugwijzing zal de procedure immers nóg langer gaan duren, en raakt de doelstelling om een efficiënte en effectieve 305a-actie in te richten nóg verder uit zicht. 13.43 Het lijkt erop dat, ongetwijfeld vanwege de grote belangen, in WAMCA-procedures in het algemeen gebruik wordt gemaakt van álle beschikbare rechtsmiddelen. Dus na een ontvankelijkheidsverklaring in hoger beroep zal (met verlof of tegen een deel/eindarrest), hoe dan ook cassatieberoep worden ingesteld. Het is dus niet zo dat – aangenomen dat terugwijzing is toegestaan – de rechtbank snel door kan met de inhoudelijke beoordeling. En in het geval dat de Hoge Raad zou oordelen dat het ontvankelijkheidsoordeel van het hof gebreken vertoont, zal de zaak weer moeten worden verwezen naar een hof, waarna opnieuw cassatieberoep kan worden ingesteld en de rechtbank (in de visie van een aantal auteurs) nog steeds niet door kan met de inhoudelijke fase. 13.44 Daarmee is de WAMCA-procedure nu al een (financiële) uitputtingsslag, en dat wordt er niet beter op als het hof naar de rechtbank mag terugwijzen voor de inhoudelijke beoordeling. 13.45 Tegen deze achtergrond zou er m.i. in WAMCA-zaken geen uitzondering moeten worden gemaakt op het terugwijsverbod. In de afweging tussen enerzijds het belang van een efficiënte procesgang en anderzijds het belang van een behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties, moet het eerste belang m.i. zwaarder wegen. 13.46 De ‘bijzondere aard’ van een WAMCA-procedure noopt ook niet tot een uitzondering op het terugwijsverbod. De procedurele verwikkelingen waarop in de literatuur is gewezen (zie onder 13.35 hiervoor) worden vooral veroorzaakt doordat er meerdere partijen kunnen zijn, zowel aan de kant van eisers als aan de kant van gedaagden, die elk voor zich kunnen beslissen om een rechtsmiddel in te stellen. Dit is geen uniek kenmerk van een WAMCA-procedure. 13.47 Of er situaties zijn waarin wellicht anders moet worden geoordeeld in verband met de aanwijzing van een exclusieve belangenbehartiger door de rechtbank en de procedure door de rechtbank inhoudelijk is voortgezet, laat ik hier onbesproken omdat het niet aan de orde is. Bespreking cassatieklachten over terugwijzing naar de rechtbank 13.48 TPC klaagt ten eerste dat het hof miskent dat de rechter in hoger beroep de zaak na vernietiging van een einduitspraak (in beginsel) niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg (onderdeel 4.2). Vervolgens wordt daar in onderdeel 4.3 aan toegevoegd dat het hof er aan voorbij ziet dat het terugwijsverbod in geval van een onterechte niet-ontvankelijkverklaring in eerste aanleg, mede in het licht van de daardoor beoogde efficiëntie en doelmatigheid – ook geldt voor de WAMCA-procedure. De aard en inrichting van de WAMCA-procedure maken dat niet anders; alle stappen van de WAMCA-procedure kunnen ook in hoger beroep worden doorlopen. In ieder geval, zo vervolgt het onderdeel, geldt het terugwijsverbod onverkort als de WAMCA-vordering slechts door een art. 3:305a BW-rechtspersoon is ingesteld, zoals in de onderhavige geval aan de orde is. In onderdeel 4.4. wordt tot slot nog opgemerkt dat in het terugwijsverbod in zijn algemeenheid reeds is verdisconteerd dat partijen mede met het oog op de door het hof genoemde belangen, bij een onterechte niet-ontvankelijkverklaring niet twee volledige feitelijke instanties kunnen doorlopen, maar de procedure bij het hof voortzetten. 13.49 Uit wat hiervoor is besproken volgt dat m.i. in WAMCA-zaken geen uitzondering moet worden gemaakt op het terugwijsverbod. In de afweging tussen enerzijds het belang van een efficiënte procesgang en anderzijds het belang van een behandeling van de zaak in twee feitelijke instanties, dient het eerste belang zwaarder te wegen. Gebleken is dat WAMCA-procedures nu al heel lang duren, waardoor het doel van de WAMCA om tot een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade te komen onder druk staat. 13.50 Hiermee slagen de klachten van onderdeel 4 in het incidenteel cassatieberoep. 14 14.1 De slotsom is dat alle klachten in het principaal cassatieberoep van zowel Oracle als Salesforce falen. In het incidenteel cassatieberoep slagen de onderdelen 1.2, 1.3 en 4. 15 De conclusie strekt tot verwerping in het principaal cassatieberoep en vernietiging in het incidenteel cassatieberoep, en tot verwijzing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G